Jednym z przysługujących wykonawcy środków ochrony prawnej w procedurze udzielania zamówień publicznych jest odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie powinno spełniać sformalizowane wymogi, szczegółowo wskazane w art. 180 ust. 3 PZP. Przede wszystkim powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, któremu zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Kluczowym elementem odwołania są przedstawiane przed wykonawcę zarzuty. Co istotne, zarzuty muszą być skonkretyzowane już na etapie wnoszenia odwołania, bowiem wpływają one na zakres rozstrzygnięcia Izby. W praktyce oznacza to, że raz postawionych zarzutów nie można modyfikować, ani powoływać się na nowe zarzuty w toku postepowania przed Izbą. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 7 PZP Izba może orzekać tylko co do zarzutów zawartych w odwołaniu.
Czy można natomiast powoływać się na nowe fakty, w celu uzasadnienia podniesionych zarzutów, a zatem wskazywać nowe podstawy faktyczne? W orzecznictwie Izby wskazuje się, że działanie takie stanowiłoby de facto rozszerzenie zarzutów odwołania i prowadziłoby do obejścia przepisów o terminach na jego wniesienie. Ponadto wskazuje się, że zakreślenie podstawy faktycznej zarzutów w odwołaniu ma również doniosłe znaczenie o tyle, że zamawiający po zapoznaniu się z zarzutami odwołania może je uwzględnić – stąd konieczne jest wyczerpujące i kompletne przedstawienie zarzutów już w odwołaniu. W konsekwencji to właśnie podstawy faktyczne stanowią granice rozpoznania odwołania (por. wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 35/17). Zatem wszelkie braki w uzasadnieniu faktycznym są nienaprawialne i niedopuszczalne jest uzupełnianie podstaw faktycznych zarzutu dopiero podczas rozprawy.
Należy przy tym pamiętać, że treść zarzutu odwoławczego nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a obejmuje również okoliczności faktyczne zawarte w przedstawionej przez odwołującego argumentacji, a zatem uzasadnieniu odwołania. Każdorazowo zatem wykonawca powinien zwrócić uwagę na to, aby w sposób kompleksowy opisać stan faktyczny sprawy i swoje stanowisko w zakresie naruszenia przepisów ustawy PZP przez zamawiającego.
Natomiast w zakresie kwalifikacji prawnej zarzutu, przyjmuje się, że o tym, jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu, nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Izba nie jest zatem związana argumentacją prawną przedstawioną przez odwołującego w tym zakresie.
