W jednym z poprzednich wpisów na blogu poruszaliśmy problem kwalifikowania umowy konsorcjum jako niedozwolonego porozumienia (więcej tutaj – “Czy zawarcie umowy konsorcjum może być uznane za zmowę przetargową“). Wówczas wskazywaliśmy, że zamawiający w okolicznościach danej sprawy powinien dokonać oceny, czy zawarcie przez wykonawców umowy konsorcjum nosi cechy czynu nieuczciwej konkurencji. Jedną ze wskazówek może być fakt wspólnego występowania w przetargu, w sytuacji, gdy wykonawcy mają realną szansę na samodzielne uzyskanie danego zamówienia, a zatem, gdy ich potencjał pozwala na wykazanie warunków udziału i późniejszą realizację zamówienia.
Zarzut zawarcia właśnie takiego niedozwolonego porozumienia poprzez zawiązanie konsorcjum postawił jeden z wykonawców biorących udział w postępowaniu na zaprojektowanie i budowę trzeciego etapu odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie, chińska spółka Sinohydro Corporation Ltd. Wykonawca ten wnosił o wykluczenie z postępowania konsorcjum dwóch innych spółek, podnosząc, że zawarły one porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami. W jego ocenie, o powyższym miał świadczyć fakt, że wykonawcy osobno realizowali na rzecz zamawiającego poprzednie postępowania (na budowę wschodniego i zachodniego odcinka II linii metra), a co za tym idzie, mają faktyczną możliwość samodzielnego udziału także w obecnym postępowaniu. Co istotne, strony nie spierały się co do możliwości samodzielnego spełniania przez konsorcjantów warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający, odpierając powyższe zarzuty, wskazywał, że utworzenie konsorcjum nie powoduje ograniczenia konkurencji, gdy współpraca w jego ramach pozwala efektywniej zrealizować zamówienie, np. powodując oszczędność kosztów. Uzasadnieniem dla zawarcia umowy konsorcjum może być także brak możliwości wykonania zamówienia w ustalonym terminie z uwagi na zaangażowanie wykonawców w inne przedsięwzięcia. Podobne argumenty wskazywali także sami konsorcjanci, którzy przystąpili do postępowania. Jako powody uzasadniające zawiązanie konsorcjum przytaczali między innymi chęć minimalizacji ryzyk związanych z zaangażowaniem w inne inwestycje, konieczność użycia wspólnego potencjału technicznego i kadrowego, obniżenie kosztów inwestycji, komplementarność zdolności oraz podział ryzyk kontraktowych.
Izba rozstrzygając powyższy spór uznała, że decyzja o związaniu konsorcjum nie musi wynikać jedynie z braku możliwości samodzielnego wykazania warunków udziału w postępowaniu (por. wyrok z dnia 19 lipca 2018 r., sygn. akt 1295/18). Uzasadnieniem dla takiej decyzji może być także chęć podziału ryzyka między wykonawców bądź okoliczność, że dane zadanie przekracza możliwości jednego podmiotu z uwagi na stopień jego skomplikowania czy rozmiar.
W konsekwencji niedopuszczalne jest automatyczne kwalifikowanie złożenia oferty w ramach konsorcjum jako zakazanego porozumienia, za każdym razem, gdy wykonawcy spełniają samodzielnie warunki udziału. Warto zauważyć, że podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP jest zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a zatem antykonkurencyjny charakter porozumienia. W sytuacji natomiast, gdy istnieje ekonomiczne uzasadnienie dla złożenia oferty wspólnej, nie można mówić o takim antykonkurencyjnym charakterze.
