Nadal nie ma jednolitości w orzeczeniach KIO dotyczących możliwości złożenia odwołania w postępowaniach podprogowych na usługi społeczne. Problem ten poruszaliśmy już na łamach bloga. Wskazywaliśmy wówczas na ważne orzeczenie Sądu Okręgowego w Olsztynie (sygn. akt IX Ca 807/17), który wbrew stanowisku prezentowanemu przez UZP, orzekł, że w postępowaniach podprogowych na usługi społeczne przysługuje odwołanie (jednak jedynie od czynności enumeratywnie wymienionych w art. 189 ust. 2 PZP). Więcej na ten temat w publikacji “Precedensowe orzeczenie w zakresie podprogowych usług społecznych”.
Stanowisko zaprezentowane w powyższym wyroku dawało nadzieję na ujednolicenie orzecznictwa Izby. Mimo powyższego, nadal zapadają odmienne orzeczenia, co zdecydowanie nie wpływa korzystnie na sytuację wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia na podprogowe usługi społeczne.
Argumentacja zwolenników restrykcyjnego stanowiska, odmawiającego wykonawcom prawa do złożenia odwołania w postępowaniach poniżej progów, zasadza się literalnym brzmieniu ustawy PZP. Przyjmują oni, że określone w art. 138o PZP zasady prowadzenia tego typu postępowania są jedynymi wytycznymi ustanowionymi przez ustawodawcę. Natomiast w pozostałym zakresie zamawiający nie jest związany regulacjami ustawy. Przepisy nie przewidują bowiem odesłania do stosowania w tym wypadku uregulowań działu VI PZP, tak jak czynią to w przypadku postępowań o wartości równej lub przekraczającej wskazane w art. 138g PZP kwoty (por. art. 138l PZP). Skoro do „dużych” zamówień na usługi społeczne na mocy art. 138l PZP stosuje się przepisy o środkach ochrony prawnej, to a contrario wobec zamówień „małych”, o których mowa w art. 138o PZP, środki ochrony prawnej nie znajdą zastosowania. Warto wskazać choćby na niedawne postanowienie z dnia 3 października 2018 r., sygn. akt KIO 1933/18, gdzie Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 PZP tj. z uwagi na to, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Z kolei w wyroku z dnia 27 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1835/18, skład orzekający uznał, że również zamówienia podprogowe są prowadzone w trybie postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne z zastosowaniem przepisów działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, co wynika z brzmienia art.138l PZP. Co ważne, dział VI ustawy reguluje instytucję środków ochrony prawnej, w tym w zakresie wyłączenia możliwości wniesienia odwołania w określonych prawem sytuacjach. Podkreślono, że żaden z przepisów działu VI PZP (ani sam przepis art. 138o), nie wyłącza stosowania przepisów o ochronie prawnej w odniesieniu do jakiegokolwiek postępowania uregulowanego w ustawie. Wyjątki w tym przedmiocie przewiduje natomiast art. 180 ust. 2 PZP, jednakże przepis ten ogranicza prawo do korzystania z środków ochrony prawnej tylko ze względu na wartość zamówienia – a nie charakter postępowania. Powyższe koresponduje ze stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Okręgowy w Olsztynie, który uznał, że w postępowaniach podprogowych odwołanie przysługuje odwołanie, z ograniczeniem jednak do czynności enumeratywnie wymienionych w art. 189 ust. 2 PZP.
Przyjęcie innego zapatrywania uniemożliwiałoby kontrolę prowadzoną przez Izbę w zakresie naruszeń przez Zamawiającego fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych, w tym zasady przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji, opisanych w art. 138o ust. 2 PZP.
