Prawo zamówień publicznych zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Warto przypomnieć, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może wprawdzie żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jednak niedopuszczalne jest prowadzenie pomiędzy nim a wykonawcą jakichkolwiek negocjacji dotyczących złożonej oferty. Niedopuszczalne jest także dokonywanie zmian w treści oferty, za wyjątkiem tych przewidzianych art. 87 ust. 1a i 2 PZP (m.in. poprawianie omyłek).
Warto wskazać, że z niezgodnością treści oferty z SIWZ mamy do czynienia, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania zamówienia ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom.
W wyroku z dnia 30 października 2018 r., sygn. akt KIO 2058/18, KIO podjęła się wyjaśnienia pojęcia innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z SIWZ i niepowodujących istotnych zmian w treści oferty w kontekście błędów w kosztorysie ofertowym.
Postępowanie dotyczyło budowy sieci wodociągowej. W stanie faktycznym sprawy zamawiający szczegółowo opisał w SIWZ sposób obliczenia ceny kosztorysowej, której podstawą miał być przekazany wykonawcom przedmiar robót wraz z projektem budowlanym, projektami wykonawczymi, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót oraz wszelkimi wydanymi decyzjami i uzgodnieniami. Zamawiający wyraźnie wskazał, że wykonawca nie ma prawa bez zgody zamawiającego dokonywania zmian w przekazanym przedmiarze (np. dopisywania pozycji, zmiany ilości robót, zmiany opisów). Natomiast w przypadku, gdy wykonawca uznałby powyższe dane za nieprawidłowe to mógł dochodzić ich zmiany w ramach zapytań, w trybie art. 38 PZP.
Jeden z wykonawców wraz z ofertą złożył kosztorys, lecz sporządził go inaczej niż wynikało z przedmiaru. Wykonawca ten, wbrew zapisom SIWZ, dokonał z jednej strony zmian w zakresie podanego w przedmiarze numeru KNR, z drugiej natomiast zmieniał opisy robót przy zachowaniu numeru KNR wskazanego przez zamawiającego. Zamawiający weryfikując tę ofertę stwierdził niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i dokonał poprawienia części błędów w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, uznając, że nie doprowadzają one do istotnej zmiany oferty.
Izba uznała takie działanie za nieprawidłowe i nakazała odrzucenie oferty wykonawcy. Co ważne, skład orzekający, co do zasady, nie wykluczył możliwości poprawiania błędów w ofertach polegających na dokonywaniu korekty w opisie pozycji kosztorysowych, wskazał jednak, że możliwość poprawienia błędu zależy od treści zapisów SIWZ oraz skali zmian, ich zakresu i wartości. W rozpoznawanej sprawie kluczowa była zatem treść postanowień SIWZ, które zakazywały wykonawcom zmian w treści przedmiaru. Zapisy te, równe dla wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie były kwestionowane przez oferentów. W konsekwencji Izba uznała, że zakres dokonanych przez zamawiającego zmian w treści oferty wykonawcy, w opisach poszczególnych pozycji kosztorysowych, prowadzi do wytworzenia odmiennego przedmiotu zamówienia lub do zmiany sposobu jego realizacji i nie może być uznany za inną omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP.
Co ważne, w przypadku poprawienia innej omyłki, na podstawie powyższego przepisu zawsze mamy do czynienia ze zmianą treści oferty. Granicą dopuszczalności takiej zmiany jest jednak to, aby nie miała ona istotnego charakteru. Izba pokreśliła, że „o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia.”
