Praktyka pokazuje, że zamawiający znaleźli sprytny sposób, aby wybrnąć z sytuacji, w której zachodzi prawdopodobieństwo, że odwołanie złożone przez wykonawcę okaże się zasadne. Zamiast uwzględniać takie odwołanie lub ryzykować
przegraniem sprawy i zasądzeniem kosztów postępowania przed KIO, zamawiający, który zorientował się, że jego czynność jest wadliwa, samodzielnie ją unieważnia w toku prowadzonego postępowania.
Co ważne, postępowanie o udzielenie zamówienia nie ulega zawieszeniu na czas trwania postępowania odwoławczego. Wprawdzie do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie zamawiający nie może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, to jednak jest uprawniony do podejmowania innych czynności, nawet takich, które dotyczą kwestii poruszonych w odwołaniu.
Z perspektywy wykonawcy, ważne, aby na moment wniesienia odwołania istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą do wniesienia tego środka ochrony prawnej. Jednak w praktyce może dojść do sytuacji, gdzie na skutek działań zamawiającego dokonanych już po wniesieniu odwołania – brak będzie tego substratu.
Tak było w sprawie rozpatrywanej przez Izbę, gdzie jeden z wykonawców zaskarżył czynność zamawiającego w postaci wezwania do demonstracji próbki (por. wyrok z dnia 11 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 565/19). Po zapoznaniu się z treścią odwołania, zamawiający z własnej inicjatywy, już w toku postępowania, sporną czynność wezwania do demonstracji próbki unieważnił.
Zasadą jest, że Izba, orzekając w sprawie, zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Stanowi o tym art. 191 ust. 2 PZP w myśl którego: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. W konsekwencji czynności podejmowane przez zamawiającego, które miały miejsce już po wniesionym odwołaniu – do czasu zamknięcia rozprawy – nie mogą być pominięte.
W stanie faktycznym sprawy rozpoznawanej przez KIO, działania zamawiającego spowodowały, że na moment zamknięcia rozprawy czynność stanowiąca podstawę odwołania przestała istnieć, a KIO oddaliła odwołanie. Koszty wpisu od odwołania poniósł wykonawca. Izba uznała jednak, że mimo, iż zamawiający uprawniony jest do dokonywania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po wniesionym odwołaniu, to nie może całkowicie uchylać się od skutków i ryzyka procesowego unieważniając wezwanie do prezentacji próbki, jednocześnie nie korzystając z instytucji uwzględnienia odwołania. W konsekwencji skład orzekający nie zasądził od wykonawcy na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego, uznając, iż w tym stanie rzeczy są one nieuzasadnione.
W czym możemy pomóc?