W jednym z orzeczeń, które zapadło na początku bieżącego roku, KIO wypowiedziała się na temat obowiązków zamawiającego dotyczących kształtowania zasad korzystania z podwykonawstwa w toku realizacji zamówienia. Izba stwierdziła, że „Postanowienia p.z.p. nie kształtują obowiązków zamawiającego w zakresie uregulowania w umowie o udzielenie zamówienia wymogów co do korzystania z podwykonawców. Należy bowiem odróżnić badanie przez zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia zamiaru powierzenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcom od wyrażanej na etapie realizacji umowy przez zamawiającego akceptacji konkretnego podwykonawcy.” – tak wyrok z dnia 28 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 26/19.
W stanie faktycznym sprawy, zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn. „Zapewnienie usług operatora sieci WAN”. W § 3 ust. 13 wzoru umowy wskazał, że wykonawca może przy realizacji przedmiotu umowy korzystać ze świadczeń podmiotów trzecich jako podwykonawców, pod warunkiem uzyskania uprzedniej pisemnej zgody zamawiającego. Przy czym wykonawca zobowiązany był także do uzyskania oświadczeń podwykonawcy oraz oświadczeń osób dedykowanych przez niego do współpracy z zamawiającym – w zakresie przestrzegania zobowiązań określonych w umowie, w szczególności dotyczących ochrony danych osobowych i tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał dodatkowo, że wykonawca będzie ponosić odpowiedzialność za działania lub zaniechania podwykonawców oraz osób dedykowanych przez nich do współpracy z zamawiającym, jak za własne działania lub zaniechania.
Powyższe postanowienie umowne nie spodobało się jednemu z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, który postanowił zwrócić się o rozstrzygniecie do KIO. Wskazywał on, że zapis, zgodnie z którym zgoda zamawiającego na korzystanie z podwykonawców zostanie wyrażona dopiero na etapie realizacji umowy stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz art. 36a ust. 1 i 2 PZP. W ocenie wykonawcy art. 36a PZP przewiduje, że wykonawca co do zasady może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, zaś wyjątek w tym zakresie dotyczy jedynie obowiązku osobistego wykonania zamówienia. Zamawiający, zastrzegając we wzorze umowy, wymóg uzyskania uprzedniej zgody dopuścił podwykonawstwo jedynie warunkowo, co doprowadziło do tego, że wykonawca nie ma wystarczającej wiedzy niezbędnej do skalkulowania oferty.
Izba uznała jednak, że wniosek wykonawcy, iż nie wie on czy zamawiający dopuści na etapie realizacji zamówienia podwykonawstwo jest zbyt daleko idący. W ocenie Izby zastrzeżenie konieczności uzyskania uprzedniej zgody zamawiającego jest w pełni uprawnione, biorąc pod uwagę choćby przewidzianą w SIWZ konieczność uzyskania oświadczeń podwykonawców i osób dedykowanych do współpracy z zamawiającym o obowiązku przestrzegania zobowiązań w zakresie ochrony danych osobowych i tajemnicy przedsiębiorstwa. Trudno bowiem odmówić zamawiającemu prawa do skontrolowania, czy wykonawca wypełnił należycie swoje obowiązki w zakresie poufności informacji korzystając z usług podwykonawców.
Izba podkreśliła jednak, że zamawiający mógł w sposób bardziej precyzyjny określić sytuacje, w których może odmówić wyrażenia zgody na korzystanie z usług danego podwykonawcy. Z pewnością takie ukształtowanie wzoru umowy zabezpieczałoby zarówno interesy zamawiającego (który nie byłby posądzany o działanie arbitralne), jak i dawało samemu wykonawcy pewność wymogów, które należy spełnić korzystając z usług innych podmiotów w toku realizacji zamówienia.
Należy zatem przyjąć, że mimo, iż badanie przez zamawiającego na etapie postępowania zamiaru powierzenia przez wykonawcę realizacji części zamówienia podwykonawcom jest niezależne od samej akceptacji dla osoby konkretnego podwykonawcy udzielanej na etapie realizacji umowy, to w interesie obu stron leży takie ukształtowanie treści umowy, które umożliwiałoby konkretną ocenę, tego czy dany podwykonawca spełnia wymogi zamawiającego czy też nie.
