Możliwość udzielania zamówień in-house jednostkom, nad którymi kontrolę sprawuje kilku zamawiających została dopuszczona w art. 67 ust. 1 pkt 14 PZP.
Takie rozwiązanie umożliwia udzielanie zamówień tym osobom prawnym, które zostały utworzone przez kilku zamawiających (np. jednostki samorządu terytorialnego).
Jedną z ustawowych przesłanek wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 14 PZP, umożliwiających udzielenie zamówienia in-house, oprócz przesłanki wspólnego sprawowania nad daną osobą prawną kontroli czy braku w kontrolowanej osobie prawnej kapitału prywatnego, jest to, aby określony procent działalności kontrolowanej osoby prawnej obejmował wykonywanie powierzonych zadań. Mianowicie, aby skorzystać z ww. trybu, ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej powinno dotyczyć wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających.
Przy czym do obliczania procentu działalności uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Jednak średni przychód nie będzie miarodajny, gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub reorganizację jej działalności, powyższe dane dane są niedostępne lub nieadekwatne. Wówczas procent działalności ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.
Co ważne, obowiązek wykazania przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 14 PZP obciąża zamawiającego. Przekonał się o tym jeden z zamawiających, który zamierzał skorzystać z trybu z wolnej ręki w zakresie zlecenia odbioru odpadów komunalnych (por. wyrok z dnia 11 marca 2019 r., sygn. akt KIO 305/19).
W stanie faktycznym sprawy zamawiający wykazując spełnianie przesłanki dotyczącej procentu działalności kontrolowanej osoby prawnej oparł się na prognozie handlowej. Prognoza ta była sporządzona w formie analizy finansowej dotyczącej odbioru odpadów komunalnych w okresie 2019-2021. Odwołujący zarzucił, że nie jest ona wiarygodna, argumentując, że autorzy rzeczonej analizy zastrzegli w jej treści, iż „Sporządzając opinię, nie badaliśmy prawdziwości i wiarygodności przedstawionych nam dokumentów i informacji. Niniejsze opracowanie stanowi wynik własnej analizy autorów, dokonanej w oparciu o dostępne źródła”. Okoliczność ta, a także zmiana założeń faktycznych będących podstawą analizy, doprowadziły do uznania przez Izbę, że zamawiający nie wykazał przesłanek skorzystania z trybu z wolnej ręki.
Izba wskazała przy tym, ustalenie przesłanek skorzystania z trybów niekonkurencyjnych powinno opierać się na wiarygodnych i zbadanych danych, a nie na danych, wobec których sami autorzy przyznają, że nie zostały sprawdzone. Izba przytoczyła przy tym odpowiedź Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Przedsiębiorczości na interpelację 28308 z dnia 21 stycznia 2019 roku w przedmiocie definicji wiarygodnych prognoz handlowych, wskazując, iż: „(…) Prognozy handlowe mają być wiarygodne, zatem prognozowanie powinno opierać się na podstawach racjonalnych i odnosić się do wyraźnie określonego przedziału czasu, a także należy je przeprowadzać z wykorzystaniem metod umożliwiających ich późniejszą weryfikację.”
