Stosując prawo opcji zamawiający powinien w sposób precyzyjny określić zarówno podstawowy, gwarantowany zakres zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, jak również zakres zamówienia objętego prawem opcji.
Konieczne jest przy tym zawarcie stosownych postanowień już we wzorze umowy czy jej istotnych postanowieniach. Wynika to z faktu, że stosowanie prawa opcji nie stanowi ani zmiany umowy w trybie art. 144 PZP ani nie jest zawarciem umowy nowej. Korzystając z prawa opcji zamawiający zawsze realizuje umowę dotychczasową, bez konieczności dokonywania jakichkolwiek zmian..
Co istotne za niedopuszczalną praktykę zamawiających należy uznać określanie jedynie górnej granicy swojego zobowiązania, bez wskazania nawet minimalnej ilości czy wartości, która na pewno zostanie w ramach zamówienia zrealizowania. Prawo opcji jest elementem przedmiotu zamówienia publicznego, a brak gwarantowanego zakresu stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP. Działanie takie pozostawia w niepewności wykonawcę co do zakresu umowy i uniemożliwia kalkulację ceny ofertowej. W efekcie zamawiający przerzuca na wykonawcę całe ryzyko gospodarcze kontraktu.
Działaniem niedozwolonym jest także zaniechanie określenia górnej granicy opcji. Dla przykładu wskazać należy wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 73/17, gdzie Izba uznała, za niedopuszczalne takie postanowienie SIWZ, zgodnie z którym zamawiający dopiero do wskazanego w SIWZ dnia, przedstawi ilości, z których będzie mógł skorzystać w ramach prawa opcji. Zamawiający w rozpatrywanym postępowaniu nie sprecyzował ani potencjalnych wielkości ani ich wartości opcji.
Izba nakazała zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ, poprzez precyzyjne określenie zakresu i warunków, od spełnienia których będzie zależało skorzystanie przez zamawiającego z prawa opcji. Izba podkreśliła przy tym, że zamawiający w chwili wszczęcia postępowania powinien przewidzieć zakres prawa opcji, a maksymalny jej poziom powinien być mu znany.
Co istotne, wartość zamówienia objętego opcją powinna być określona przez zamawiającego już na etapie przygotowania postępowania. Zgodnie bowiem z art. 34 ust. 5 PZP jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji.
