Przepisy PZP nie wskazują wprost na moment, który należy uznać, za zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zawarta w art. 2 pkt 7a PZP definicja samego postępowania o udzielenie zamówienia odnosi się jednie do jego wszczęcia i celu. W myśl powyższego przepisu postępowaniem o udzielenie zamówienia jest postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia lub przesłania zaproszenia do składania ofert, albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej umowy.
Właściwe ustalenie momentu zakończenia postępowania ma nie tylko znacznie teoretyczne, lecz przekłada się również na możliwość zaskarżania czynności zamawiającego podejmowanych w postępowaniu (art. 180 ust. 1 PZP), obowiązki dotyczące przechowywania dokumentacji postępowania (art. 97 ust. 1 PZP) czy też wpływa na zakres osób, jakie powinny składać oświadczenia, o których mowa w art. 17 ust. 2 PZP (pojęcie osoby podejmującej czynności w postępowaniu).
W zasadzie występują dwa poglądy odnoszące się do momentu zakończenia postępowania. Zwolennicy pierwszego poglądu, uważają, że postępowanie kończy się z chwilą udzielenia zamówienia, czyli z chwilą zawarcia umowy, albo – w przypadkach określonych w art. 93 ust. 1 lub 1a Pzp – z chwilą unieważnienia postępowania. Drudzy natomiast przyjmują, że postępowanie kończy się wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej.
Pierwsze stanowisko prezentowane jest w najnowszym orzecznictwie KIO. Choćby w wyroku z dnia 9 marca 2017 r., sygn. akt KIO 338/17, Izba wskazała, że: „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest zakończone z chwilą podpisania umowy o realizację zamówienia publicznego. Wszelkie czynności poprzedzające podpisanie umowy podejmowane są w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie pozostają w kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający przy podejmowaniu swoich czynności podlega kontroli i nie może ich dokonywać arbitralnie z pogwałceniem podstawowych zasad p.z.p., w tym przede wszystkim zasady niedyskryminacji i uczciwej konkurencji.”
Podkreśla się, że gdyby przyjąć odmienne stanowisko, to np. ponowne dokonanie wyboru na zasadach wynikających z art. 94 ust. 3 PZP, byłoby drugim rozstrzygnięciem raz wszczętego postępowania nie podlegającym kontroli Izby. Wątpliwym byłaby również możliwość unieważnienia przez zamawiającego już dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty. Stanowisko takie podzielił też Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 17 grudnia 2010 r., III CZP 103/10.
Zwolennicy drugiego poglądu argumentują natomiast, że postępowanie kończy się z momentem wyboru oferty najkorzystniejszej. W ich ocenie samo zawarcie umowy, jest jedynie czynnością podejmowaną po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mającą na celu nawiązanie stosunku prawnego (zaciągniecie zobowiązania). Taki pogląd wyrażony został w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych pn. Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a obowiązek złożenia oświadczenia (ZP-11) o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania (art. 17 ust. 2 ustawy PZP), LEX.
Z poglądem tym jednak ciężko się zgodzić, głównie z uwagi na fakt, że w czasie pomiędzy wyborem najkorzystniejszej oferty a zawarciem umowy możliwe są także inne scenariusze, takie jak konieczność wyboru drugiego w kolejności oferenta, w przypadku uchylania się przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, od zawarcia umowy.
