Z możliwością powoływania się przez wykonawców na zasoby podmiotów trzecich wiąże się sporo problemów praktycznych. Część z nich poruszaliśmy już w poprzednich wpisach np. w artykule “Czy wykonawca może zmienić zawarte w ofercie oświadczenie o samodzielnej realizacji przedmiotu zamówienia?” czy też w artykule “Czy korzystanie z potencjału podmiotów trzecich w ramach kryteriów selekcji jest dopuszczalne po nowelizacji?“.
Wiele wątpliwości praktycznych wzbudza powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, i związany z tym wymóg, aby podmioty te realizowały roboty budowlane lub usługi, do realizacji których udostępnione zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 PZP). Wykonawcy często też źle interpretują możliwość zmiany podmiotu, na którego zasoby się powołują (art. 22a ust. 6 PZP).
W orzecznictwie podkreśla się przede wszystkim potrzebę badania przez zamawiającego, czy potencjał podmiotu trzeciego dotyczący doświadczenia, będzie mógł być faktycznie wykorzystany poprzez udział tego podmiotu w realizacji części prac, do których zdolności te są wymagane.
W wyroku z dnia 13 marca 2017 r., sygn. akt KIO 359/17 r., Izba zasadnie zwróciła uwagę na dwa obowiązki zamawiającego w takcie procesu prawidłowości powołania się na cudze zasoby. Pierwszy z nich związany jest z samą oceną potencjału udostępnionego wykonawcy w trybie art. 22a PZP, prowadzoną w oparciu o zapisy SIWZ i ustalone tam kryteria weryfikacji podmiotowej wykonawców. Zamawiający zatem musi najpierw zbadać czy dany podmiot spełnia wymagania postawione odnośnie wykazania warunków udziału w postępowaniu. Drugi natomiast aspekt badania udostępnienia zasobów wiąże się z analizą, czy potencjał formalnie udostępniony wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia, rzeczywiście będzie mógł być przez tego wykonawcę wykorzystany. Brak któregokolwiek z tych elementów powoduje, iż powołanie się na cudzy potencjał będzie wadliwe.
Należy przy tym pamiętać, że czym innym jest niewykazanie spełniania warunku udziału przez podmiot trzeci, a czym innym niezapewnienie realnego udostępnienia zasobu, gdy takie udostępnienie jest wymagane. Może mieć zatem miejsce sytuacja, gdy podmiot trzeci faktycznie spełnia warunki dotyczące udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, jednak nie udostępnia w sposób realny swoich zasobów wykonawcy.
Co istotne, jeżeli zamawiający w toku weryfikacji realności udostępnienia danego zasobu dojdzie do wniosku, że w trakcie realizacji zamówienia zasób ten nie będzie mógł być faktycznie wykorzystany, nie ma obowiązku stosowania art. 22a ust. 6 PZP, czyli wezwania wykonawcy do zastąpienia danego podmiotu udostępniającego zasób innym podmiotem lub samodzielną realizacją zamówienia. Na takie rozumienie powyższego przepisu Izba zwróciła uwagę także w wyroku z dnia 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17.
