Regułą jest, że zmiana treści SIWZ, która prowadzi do zmiany ogłoszenia o zamówieniu wymaga zawsze zaktualizowania tego drugiego dokumentu. W przeciwnym razie istnieje ryzyko naruszenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dopuszczenie do rozbieżności pomiędzy powyższymi dokumentami może mieć zarówno wpływ na krąg wykonawców potencjalnie zainteresowanych postępowaniem jak i skutkować złożeniem przez nich nieporównywalnych ofert.
Jak wiadomo, nie wszystkie informacje wskazane w treści SIWZ znajdą odzwierciedlenie w ogłoszeniu o zamówieniu. Minimalny zakres informacji, jakie muszą znaleźć się w tym drugim dokumencie określa art. 41 PZP (dotyczący przetargu nieograniczonego). Co istotne zamawiający mogą podać w treści ogłoszenia o zamówieniu zarówno informacje uznane przez ustawę za minimalną treść ogłoszenia, jak i informacje o charakterze fakultatywnym.
W przypadku zmiany tych informacji, zamawiający w zależności od wartości zamówienia zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w BZP lub przekazuje Urzędowi Publikacji UE ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji. Jednak czy zamawiający ma obowiązek zmienić ogłoszenie o zamówieniu także w przypadku modyfikacji umieszczonych tam informacji nieobligatoryjnych?
Odpowiadając na to pytanie warto przytoczyć przykład przeprowadzonej przez Prezesa UZP kontroli uprzedniej postępowania w przedmiocie opracowania dokumentacji projektowej oraz pełnienia nadzoru autorskiego (postępowanie powyżej progów unijnych). W rzeczonym postępowaniu kontrolujący stwierdził naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 PZP. Polegało ono na niezamieszczeniu przez zamawiającego w drodze zmiany ogłoszenia o zamówieniu informacji o prawie opcji, przy jednoczesnym dokonaniu tej zmiany w treści SIWZ.
Ze stanowiskiem tym nie zgodził się zamawiający, który wniósł zastrzeżenia od wyniku kontroli, wskazując, że rzeczony art. 38 ust. 4a pkt 2 PZP należy interpretować ściśle z treścią art. 41 PZP, który wyznacza obligatoryjny zakres informacji wskazywanych w ogłoszeniu. Natomiast informacja odnośnie tego, czy zamawiający przewiduje prawo opcji nie jest obowiązkowym elementem ogłoszenia o zamówieniu – stąd nie można mówić o jakimkolwiek naruszeniu.
Po rozpoznaniu zastrzeżeń KIO orzekła, że zamawiający w sposób błędny przyjął, że skoro informacje dotyczące prawa opcji nie stanowią obligatoryjnego elementu ogłoszenia, to tych informacji nie trzeba prostować (por. uchwała KIO z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt KIO/KU 5/18). W treści uzasadnienia uchwały wskazano natomiast, że: „Niezależnie od faktu czy dana informacja stanowi obligatoryjną czy fakultatywną treść ogłoszenia, zamawiający publikując daną informację biorą za nią odpowiedzialność. Ustawa Pzp w zasadzie nie przesądza, czy istotniejszym elementem postępowania jest ogłoszenie o zamówieniu czy specyfikacja. Niemiej jednak z treści przepisów ustawy Pzp niewątpliwie wynika, iż treść tych dokumentów powinna być ze sobą zgodna. Oba te dokumenty stanowią najistotniejsze elementy procedury zamówieniowej i zamawiający do określania ich treści powinni przywiązywać należytą staranność.”
Izba podkreśliła przy tym rolę samego ogłoszenia o zamówieniu, które ma na celu przyciągnięcie jak największej rzeszy wykonawców do złożenia oferty w danym postępowaniu. Nie ma zatem znaczenia, czy podana w ogłoszeniu o zamówieniu informacja ma charakter obligatoryjny czy jedynie fakultatywny.
