Zamówienie z wolnej ręki stanowi tryb udzielania zamówienia, w którym zamawiający udziela go po negocjacjach przeprowadzonych tylko z jednym wykonawcą. Z tego powodu jest to tryb o charakterze szczególnym, którego stosowanie ustawodawca dopuszcza jedynie w enumeratywnie wymienionych przypadkach. Przypadki te określone zostały w treści art. 67 PZP.
Dopuszczalność skorzystania w danym stanie faktycznym z trybu z wolnej ręki podlega kontroli KIO. Co ważne, przepisy zezwalające na odstąpienie od trybów podstawowych muszą być interpretowane ściśle. Wykonawca może zaskarżyć czynność skorzystania z tego trybu, gdy uważa, że zamawiający nie miał ku temu podstaw. Taka sytuacja miała miejsce w sprawie rozpoznawanej przez Izbę (wyrok z dnia 11 października 2018 r., sygn. akt 1911/18), gdzie odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 4 PZP, polegające na bezpodstawnym uznaniu, że zachodzą wymienione w tym przepisie przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Przepis ten stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. W jednej z poprzednich publikacji “Kiedy zmiana warunków zamówienia jest istotna?“ wskazywaliśmy jak rozumieć pojęcie istotnej zmiany pierwotnych warunków zamówienia. Należy pamiętać, że warunki zamówienia to zarówno warunki dotyczące przedmiotu zamówienia, jak i warunki podmiotowe, a zatem dotyczące wykonawców.
Odwołujący domagał się uznania, że pierwotne warunki zamówienia zostały zmienione w sposób istotny, a zatem zamawiający nie miał prawa skorzystać z powyższej przesłanki. Osią sporu było to, w jakim brzmieniu należy brać pod uwagę warunki z poprzednio prowadzonego postępowania, gdy w jego trakcie nastąpiła ich modyfikacja. Odwołujący wskazywał, że punktem wyjścia dla porównania warunków zamówienia obowiązujących w postępowaniu prowadzonym uprzednio w jednym z trybów podstawowych, a w późniejszym postępowaniu prowadzonym z wolnej ręki, powinna być treść dokumentów przetargowych ogłoszonych przez zamawiającego w dniu wszczęcia postępowania. Zatem dla tej oceny nie należy uwzględniać ich modyfikacji dokonanych w trakcie trwania procedury np. na skutek zapytań wykonawców.
Izba słusznie nie podzieliła stanowiska odwołującego, odnośnie tego, że warunki zamówienia w postępowaniu z wolnej ręki winny pozostać niezmienione wobec warunków zamówienia postępowania przetargowego w brzmieniu sprzed dokonywanych w tym postępowaniu modyfikacji. Izba wskazała, iż:
„Określenie „pierwotne warunki zamówienia” nie odnosi się bowiem do warunków ogłoszonych w dniu wszczęcia postępowania, lecz do warunków, które obowiązywały w uprzednio prowadzonym postępowaniu przetargowym nawet w sytuacji, gdy zamawiający zmienił je w trakcie prowadzonego postępowania.”
Powyższe oznacza, że dla celów porównania czy nastąpiła zmiana istotna, należy uwzględnić wszelkie modyfikacje SIWZ jakie miały miejsce w toku poprzedniego postępowania.
