Dopuszczalność stosowania przez zamawiających niekonkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia obwarowana jest licznymi ograniczeniami. Co ważne, wybór trybów takich jak negocjacje bez ogłoszenia, tryb z wolnej ręki lub zapytanie o cenę, może być przedmiotem odwołania zarówno w postępowaniach powyżej, jak i poniżej progów unijnych.
Prawidłowość skorzystania przez zamawiającego z trybu z wolnej ręki była przedmiotem badania KIO w sprawie o sygn. akt KIO 397/19 (wyrok z dnia 18 marca 2019 r.). Rzeczona sprawa dotyczyła postępowania o udzielenie zamówienia na usługi dowozu uczniów do przedszkoli i szkół, które zamawiający wszczął w trybie z wolnej ręki. Jako przesłankę uzasadniającą skorzystanie z tego trybu powołał się na treść art. 67 ust. 1 pkt 3 PZP tj. wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć. W ocenie zamawiającego taką wyjątkową sytuacją było odstąpienie przez niego od umowy na wykonywanie usług przewozu zawartej z dotychczasowym wykonawcą. Przyczyną odstąpienia było natomiast nieprzedłożenie przez wykonawcę w terminie dokumentów wymaganych do realizacji umowy w postaci informacji o pojazdach, którymi będzie realizowana czy kopii licencji.
Ze stanowiskiem takim nie zgodził się wykonawca dotychczas świadczący usługi przewozu, który wniósł odwołanie, zarzucając zamawiającemu zastosowanie trybu z wolnej ręki w sposób sprzeczny z ustawą. W jego ocenie zamawiający zobowiązany był wykazać istnienie wszystkich przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 PZP tj. wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, braku możliwości jej przewidzenia, konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia i braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący kwestionował nie tylko zasadność powołania się na przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 3 PZP, ale również samą prawidłowość dokonania odstąpienia od dotychczasowej umowy.
Po rozpoznaniu sprawy, KIO przyznała rację odwołującemu, uznając, że okoliczność w postaci odstąpienia od umowy, na którą się powoływał zamawiający nie uzasadnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. W ocenie Izby zamawiający nie wykazał ani wyjątkowości i nieprzewidywalności sytuacji, ani też braku istnienia przyczyny po jego stronie. Nie udowodnił także, aby w tym konkretnie przypadku, konieczne było natychmiastowe wykonanie zamówienia, a zachowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia nie było możliwe.
Wręcz przeciwnie, Izba uznała, że odstąpienie od umowy nastąpiło w okolicznościach, które nie miały przymiotu ani nagłości, ani nieprzewidywalności, ani wyjątkowości. Głównie dlatego, że dotychczasowy wykonawca planowo realizował zamówione przewozy, a ostatecznie brakujące dokumenty zostały zamawiającemu dostarczone przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy.
Izba podkreśliła przy tym, że w zakresie przesłanek wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 PZP: „Typowymi sytuacjami, których nie można było wcześniej przewidzieć, a do których odnosi się przedmiotowy przepis, są zdarzenia losowe lub inne zdarzenia podobnego typu niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, pożary), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki. W orzecznictwie wskazuje się także, iż cechę wyjątkowości należy przypisywać wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji.”
