„Klauzula zastrzeżona” to nic innego jak przewidziane w art. 22 ust. 2 PZP zastrzeżenie, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej oraz inni wykonawcy (lub ich wyodrębnione organizacyjnie jednostki), których działalność obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych, w szczególności osób niepełnosprawnych, bezrobotnych, pozbawionych wolności, osób z zaburzeniami psychicznymi, bezdomnych itp.
Z kolei przewidziana w art. 29 ust. 4 PZP „klauzula zatrudnieniowa” dotyczy zatrudnienia osób marginalizowanych, ale już na etapie realizacji zamówienia. W myśl tego przepisu Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty społeczne, w szczególności dotyczące zatrudnienia bezrobotnych, młodocianych czy osób niepełnosprawnych.
Zamawiający nie może w sposób dowolny stosować w postępowaniu o udzielenie zamówienia klauzuli zastrzeżonej i zatrudnieniowej, będąc każdorazowo ograniczony zasadą proporcjonalności – taki wniosek płynie z niedawnego wyroku KIO1.
Sprawa rozpoznawana przez KIO
W stanie faktycznym rozpoznawanej przez Izbę sprawy, Zamawiający – Miejski Ośrodek Pomocy Rodzinie prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie zapewnienia usług teleopieki nad seniorami. W dokumentacji postępowania zastosował zarówno klauzulę zastrzeżoną jak i klauzulę zatrudnieniową, przewidując, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się jedynie zakłady pracy chronionej oraz inni wykonawcy, których działalność obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych oraz następnie zatrudniający ponad 30% tych osób na etapie realizacji zamówienia.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie tylko nie zidentyfikował prawidłowo wymogów wynikających z przepisów dotyczących świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia, ale dodatkowo postawił warunek zakłócający konkurencję, bo eliminujący podmioty, które zawodowo w sposób profesjonalny świadczą usługi teleopieki, czyli podmioty lecznicze. Podmioty te nie są bowiem w stanie spełnić warunków postawionych przez zamawiającego, gdyż muszą dysponować wykwalifikowanym, profesjonalnym personelem, w tym ratownikami medycznymi.
Zamawiający z kolei bronił się twierdzeniem, że decyzja w przedmiocie zastosowania bądź nie klauzuli zastrzeżonej należy wyłącznie do sfery jego uprawnień i nie jest weryfikowana przez Izbę.
Zasada proporcjonalności
Izba podzieliła ocenę Odwołującego, że w stanie faktycznym sprawy Zamawiający postawił skarżone wymogi całkowicie bezrefleksyjnie, nie analizując, do jakich wykonawców adresowane jest zamówienie i jaki personel będzie je realizował. W uzasadnieniu wyroku KIO podkreśliła, że wprawdzie celem przepisów art. 22 ust. 2 i art. 29 ust. 4 PZP jest społeczna i zawodowa integracja osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych, jednakże cel ten nie może zostać osiągnięty kosztem naruszenia zasady proporcjonalności.
Zasadę proporcjonalności można w ocenie Izby sprowadzić do dyrektywy, zgodnie z którą zamawiający w prowadzonym postępowaniu powinien podejmować tylko takie działania, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonego celu, a środki zastosowane do realizacji tego celu muszą być proporcjonalne do jego istoty oraz odpowiednie, czyli nie tylko najlepsze i najwłaściwsze, ale i w najmniejszym stopniu ograniczające interesy i prawa wykonawców. Sposób opisu kryteriów społecznych w art. 22 ust. 2 PZP wskazuje, że mają się one odnosić do osób, których aktywizacja zawodowa jest trudniejsza, a realizacja zamówienia ma się na tą aktywizację bezpośrednio przekładać.
1 wyrok KIO z dnia 17 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1398/20
