Nowe Prawo zamówień publicznych przewiduje istotne zmiany w zakresie katalogu czynności oraz zaniechań czynności zamawiającego wobec których możliwe jest wniesienie środka ochrony prawnej w postaci odwołania do KIO.
W dotychczasowym stanie prawnym zakres możliwych do zaskarżenia czynności/zaniechań zamawiającego zależy przede wszystkim od tego, czy mamy do czynienia z postępowaniem o wartości powyżej czy poniżej progów unijnych. W postępowaniach powyżej progów unijnych odwołanie do KIO można wnieść od każdej niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Z kolei w postępowaniach podprogowych odwołanie do KIO przysługuje wyłącznie wobec czynności enumeratywnie wymienionych w ustawie takich jak: 1) wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenie warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenie oferty odwołującego; 5) opis przedmiotu zamówienia; 6) wybór najkorzystniejszej oferty.
Nowe PZP 2021
Nowe PZP nie różnicuje katalogu możliwych do zaskarżenia czynności zamawiającego ze względu na wartość zamówienia. Przepis art. 513 nowego PZP stanowi, iż odwołanie do KIO przysługuje na:
- niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy;
- zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;
- zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
Ustawodawca posługuje się zatem odniesieniem do czynności/zaniechań w „postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Pojęcie to definiuje art. 7 pkt 18 nowego PZP stanowiąc, że poprzez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć:
„postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu”.
Odwołanie do KIO nie przysługuje zatem na działania, jak i zaniechania zamawiającego podejmowane poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazuje się w uzasadnieniu projektu ustawy1
„Przedmiotem odwołania nie może być np. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie bowiem do definicji postępowania o udzielenie zamówienia zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest skutkiem przeprowadzonego postępowania.”
Powyższy katalog dotyczy zatem wszystkich postępowań, do których stosuje się przepisy ustawy – zgodnie z art. 2 ust. 1 nowego PZP.
Wniesienie odwołania do KIO przy zamówieniach bagatelnych
Wątpliwości budzi jednak to, czy odwołania będą przysługiwać wobec czynności/ zaniechań zamawiającego podejmowanych w postępowaniach o udzielenie zamówień bagatelnych. Zamówienia te definiuje art. 2 ust. 1 nowego PZP stanowiąc, iż:
„Do udzielania zamówień klasycznych, których wartość, bez podatku od towarów i usług, dotycząca jednorazowego zakupu, jest mniejsza niż 130 000 złotych, nie mniejsza jednak niż 50 000 złotych, zwanych dalej “zamówieniami bagatelnymi”, udzielanych przez zamawiających publicznych, stosuje się przepisy art. 82, art. 267 ust. 1 i ust. 2 pkt 9, art. 268, art. 269 ust. 1, art. 271 ust. 1-3 oraz art. 272.”
Ustawodawca w powyższym przepisie nie wskazuje wprost, że do zamówień bagatelnych znajdzie zastosowanie art. 513 nowego PZP regulujący kwestię odwołań do KIO. Z powyższego wysnuć można wniosek, że do zamówień bagatelnych nie znajdą zastosowania przepisy art. 513 i następne nowego PZP. Nie jest to jednak zupełnie jednoznaczne, bowiem bazując na treści samego art. 513 PZP, który posługuje się takimi zwrotami jak „niezgodna z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia” czy „zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia (…) do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy”, zamówień bagatelnych nie sposób wyłączyć – postępowania zmierzające do ich udzielenia mieszczą się bowiem w ramach „postępowania o udzielenie zamówienia” zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 18 nowego PZP .
Naruszenie przepisów PZP a nie innych ustaw
Na marginesie warto wskazać, że odwołanie do KIO przysługiwać będzie od czynności lub zaniechania jej dokonania wbrew przepisom ustawy – Prawo zamówień publicznych. Omawiany środek ochrony prawnej nie przysługuje, jeżeli odwołujący opiera odwołanie do KIO jedynie na naruszeniu przepisów innych niż ustawa – Prawo zamówień publicznych.
1 Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych, VIII kadencja, druk sejm. nr 3624
W czym możemy pomóc?