W myśl art. 186 ust. 1 PZP zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie. Odpowiedź wnosi się w formie pisemnej lub ustnie do protokołu. Nie jest to wprawdzie obowiązek, lecz najczęściej zamawiający decydują się na złożenie odpowiedzi. W praktyce skorzystanie z tego prawa odbywa się poprzez złożenie pisma wraz z odpisem dla strony przeciwnej bezpośrednio na posiedzeniu wyznaczonym przez Izbę, co stanowi pewnego rodzaju element zaskoczenia (wykonawca ma mniej czasu aby zapoznać się z argumentacją prezentowaną przez zamawiającego).
Czasami jednak element zaskoczenia nie jest potrzebny, gdyż zamawiający decyduje się na uwzględnienie zarzutów podniesionych przez wykonawcę w odwołaniu. Uwzględnienie odwołania może nastąpić zarówno w części jak i w całości. Jeżeli zamawiający uwzględni całość zarzutów odwołania, a po jego stronie nie przystąpił żaden wykonawca, to Izba umorzy postępowanie. Podobnie będzie gdy zamawiający uwzględni tylko część zarzutów, a co do pozostałej części wykonawca odwołanie wycofa.
Co kluczowe, i o czym zdarza się zapomnieć zamawiającym, oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania powinno zostać złożone w formie, o jakiej mowa w art. 186 ust. 1 PZP tj. w formie pisemnej lub ustnie do protokołu. Forma pisemna, o której mowa w tym przepisie powinna być interpretowana zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego, w tym art. 78 § 1, który stanowi, że dla zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.
W kontekście powyższego warto pamiętać, że forma pisemna nie obejmuje faksu, a zatem złożenia oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania za pomocą faksu, bez potwierdzenia takiej czynności w formie pisemnej nie wywoła skutków prawnych.
Takiej sytuacji dotyczył wyrok KIO z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 170/17. W postępowaniu odwoławczym zamawiający zamierzał uwzględnić w całości zarzuty odwołania, jednak uczynił to w niewłaściwej formie, wysyłając pismo faksem. Zamawiający nie stawił się przy tym na posiedzenie i nie złożył oświadczenia ustnie do protokołu. Izba uznała, że oświadczenie zamawiającego nie wywołało zamierzonego skutku prawnego, z uwagi na niedochowanie wymaganej formy.
KIO wskazała, że:
„Oświadczenie zamawiającego można było jedynie uznać za uprawdopodobnienie za pomocą pisma, które to uprawdopodobnienie, aby wywołało określony skutek, musiało zostać potwierdzone poprzez złożenie oświadczenia w formie pisemnej do zamknięcia rozprawy lub poprzez oświadczenie złożone ustnie do protokołu. Zamawiający powyższej czynności nie dokonał, albowiem do zamknięcia rozprawy nie złożył oświadczenia w formie pisemnej, nie złożył również oświadczenia do protokołu (nie stawił się na wyznaczony termin, zawiadomiony prawidłowo).”
W konsekwencji odwołanie zostało rozpoznane bez uwzględnienia oświadczenia zamawiającego.
