Czy wykonawca, który nie zaskarżył czynności zamawiającego w postaci odrzucenia jego oferty, co spowodowało, że stała się ona ostateczna, ma możliwość późniejszego kwestionowania przed KIO wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy?
Warto przypomnieć, że skuteczne wniesienie odwołania przez wykonawcę uzależnione jest od jednoczesnego zaistnienia następujących okoliczności:
-
- naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
-
- posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia,
- poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego tych przepisów.
Wykonawca ostatecznie odrzucony
Z dotychczasowego orzecznictwa Izby oraz TSUE płynie wniosek, że wykonawca, który nie zaskarżył czynności wyeliminowania go z postępowania o udzielenie zamówienia, nie posiada ani interesu w uzyskaniu zamówienia, ani nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przepisów przez zamawiającego. Do takiego wniosku doszła również KIO w wyroku z dnia 23 października 2019 r., sygn. akt KIO 2031/19, gdzie ostatecznie odrzucony wykonawca kwestionował prawidłowość wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konkurenta.
Interes wykonawcy to nie interes publiczny
Odwołujący upatrywał swojego interesu w możliwości doprowadzenia złożonym odwołaniem do unieważnienia postępowania i ogłoszenia nowego, w którym mógłby złożyć ważną ofertę. Jednak rozpatrując rzeczoną sprawę KIO podkreśliła konieczność rozróżnienia interesu wykonawcy i interesu publicznego, które nie są tożsame. Należy bowiem pamiętać, że postępowanie odwoławcze nakierowane jest na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia, a nie ochronę interesu publicznego. Inaczej ujmując, nie chodzi o ochronę ogólnie pojętej praworządności i korygowanie nieprawidłowych działań zamawiającego, lecz o interes mający na celu ochronę konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu. Ponadto odwołanie nie może być postrzegane jako środek służący wyłącznie do unieważnienia postępowania.
Wprawdzie wyroki TSUE dopuszczają kwestionowanie przez wykonawcę odrzuconego decyzji dotyczących ofert konkurencyjnych, nawet gdy skutkiem uwzględnienia odwołania miałoby być unieważnienie postępowania, jednak orzeczenia te dotyczą podmiotów, wobec których decyzja o wykluczeniu bądź odrzuceniu nie była ostateczna.
Brak związku pomiędzy wyborem oferty a szkodą
Izba poddała również pod wątpliwość możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, przede wszystkim wskazując na brak związku pomiędzy wyborem oferty najkorzystniejszej a utratą zamówienia przez odwołującego. Odwołujący utracił bowiem możliwość uzyskania zamówienia na skutek złożenia oferty niezgodnej z SIWZ – czego nie zakwestionował w ustawowym terminie.
W konsekwencji okoliczność, że oferta Odwołującego została odrzucona, a czynność ta nie była przez niego kwestionowana w drodze środków ochrony prawnej, spowodowała niemożność skutecznego złożenia odwołania.
