Poprzednio na łamach bloga pisaliśmy o wpływie rozwiązania umowy przez zamawiającego na dalsze uczestnictwo wykonawcy w przetargach. Wskazywaliśmy wówczas, że o fakcie rozwiązania umowy należy bezwzględnie poinformować zamawiającego w JEDZ, gdyż zatajając taką informację wykonawca ryzykuje wykluczenie z postępowania z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd – więcej na ten temat do przeczytania w artykule “Rozwiązanie przez zamawiającego umowy z wykonawcą a dalsze postępowania o udzielenie zamówienia“.
Dopiero na podstawie informacji przedstawionych przez wykonawcę w JEDZ, zamawiający będzie bowiem oceniał, czy w danym przypadku znajduje zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP. Na gruncie tego przepisu zamawiający musi wykazać, że do rozwiązania umowy doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę z przyczyn leżących po jego stronie. Zatem aby móc wykazać powyższe okoliczności, gospodarz postępowania powinien zostać poinformowany przez wykonawcę o wszystkich okolicznościach związanych z rozwiązaniem umowy, tak by mógł dokonać oceny pod kątem wypełnienia się przesłanek zastosowania tego przepisu.
Zawarcie ugody a rozwiązanie umowy
W ostatnim czasie KIO pochyliła się nad sprawą1, w której przedmiotem sporu było to, czy wykonawca miał obowiązek poinformować Zamawiającego w JEDZ, o tym, że doszło do rozwiązania umowy za porozumieniem stron, w drodze ugody zawartej przed sądem. W stanie faktycznym sprawy przed zawarciem ugody zamawiający od umowy odstąpił z winy wykonawcy, jednak ostatecznie strony doszły do porozumienia i w zawartej ugodzie ustaliły, że do rozwiązania umowy doszło za porozumieniem i bez ustalania winy (równocześnie wykonawca pokrył zamawiającemu kwotę kar umownych, a zamawiający cofnął oświadczenie o odstąpieniu od umowy).
Odwołujący podnosił, że tak zawarta ugoda nie ma wpływu na „sanowanie” wcześniejszych uchybień wykonawcy, który umowę realizował nienależycie. Kwestionował także skuteczność samego cofnięcia przez zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy.
Stanowisko KIO
KIO przyznała rację Odwołującemu i stwierdziła, że:
„Nawet zatem jeśli przyjąć (nie wdając się w ocenę skuteczności oświadczenia o cofnięciu oświadczenia o odstąpieniu od umowy), że strony zdecydowały o rozwiązaniu umowy za porozumieniem stron, rezygnując z merytorycznego rozpatrzenia sporu przez Sąd, to takie rozwiązanie, w okolicznościach analizowanej sprawy, nie niweczy istnienia nieprawidłowości przy jej realizacji. W związku z tym Przystępujący powinien wiedzieć, iż ciąży na nim obowiązek rzetelnego przedstawienia informacji Zamawiającemu, skoro SIWZ przewiduje fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.”
W konsekwencji Izba uznała, że zatajając fakt przedwczesnego rozwiązania umowy z inwestorem, wykonawca dopuścił się co najmniej rażącego niedbalstwa. Brak poinformowania Zamawiającego o rozwiązaniu umowy oraz o fakcie dokonania zapłaty na rzecz inwestora i związany z tym brak wyjaśnienia wszystkich okoliczności związanych z nieprawidłowościami istniejącymi przy realizacji umowy, nie pozwolił na przeprowadzenie przez Zamawiającego oceny rzetelności wykonawcy w kontekście fakultatywnej przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP.
Podsumowując, na etapie wypełniania JEDZ wykonawca nie może przyjąć, że, skoro, w jego ocenie nie zasługuje na wykluczenie z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP, ponieważ niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie, to ma prawo udzielić przeczącej odpowiedzi. W ten sposób odebrałby bowiem zamawiającemu prawo do oceny okoliczności sprawy. Wykonawca powinien zatem zaznaczyć w JEDZ, iż do rozwiązania umowy doszło i następnie w rubryce dotyczącej ewentualnego samooczyszczenia (“Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? () Tak () Nie ) wskazać wszelkie okoliczności uzasadniające brak jego winy.
1 Wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2020 r., sygn., akt 706/20
