Jak już kilkukrotnie pisaliśmy na łamach bloga, zasadą w prawie zamówień publicznych jest dopuszczalność podwykonawstwa, a jego ograniczenie może nastąpić jedynie w przypadkach określonych w ustawie. Zgodnie z art. 36a ust. 2 PZP zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę, po pierwsze – kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, po drugie – prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją (w przypadku zamówienia na dostawy). Co istotne część uznana za kluczową musi być przez zamawiającego określona w sposób konkretny, a nie abstrakcyjny.
Co do zasady nie można pojęciem “kluczowych części zamówienia” obejmować prac wyczerpujący niemal cały jego przedmiot. Działanie takie mogłoby być zupełnie wyjątkowo uzasadnione jedynie w przypadku szczególnego charakteru prac.
Jako przykład z orzecznictwa[1] można wskazać gminę, która prowadziła postępowanie w przedmiocie remontu i odbudowy mostów. Zamawiający zastrzegł, że wymaga osobistej realizacji wszelkich prac budowlanych związanych z odbudową/remontem każdego mostu. Sprawa trafiła przed WSA, który zasadnie uznał, że takie odesłanie do wszelkich prac budowlanych mających związek z realizacją zadania głównego jest zbyt szerokie.
Warto zwrócić uwagę także na inny aspekt. Możliwość swobodnego korzystania z podwykonawców stanowi ważny instrument umożliwiający uzyskanie dostępu do rynku zamówień publicznych podmiotom z sektora MŚP. Niejednokrotnie nieprzemyślane zastrzeżenie przez zamawiającego określonych części zamówienia jedynie do osobistego wykonania może znacznie ograniczać możliwości wykonawców dotyczące samodzielnego udziału w postępowaniu. W konsekwencji wykonawcy mogą być zmuszeni do złożenia oferty w formie konsorcjum. Nietrudno sobie wyobrazić sytuację dotyczącą np. zastrzeżenia do osobistego wykonania czynności montażu urządzeń w ramach realizacji większego zamierzenia budowlanego (gdy montaż taki będzie miał znaczenie zupełnie poboczne, a nie kluczowe w realizacji zamówienia). Wykonawca, który z uwagi na wymogi gwarancyjne w normalnym toku działalności najpewniej skorzystałby z podwykonawstwa producenta, zmuszony będzie zaangażować go jako członka konsorcjum. W konsekwencji także producent będzie mógł zaoferować swoje urządzenia tylko we współpracy z jednym wykonawcą.
Oczywiście każdorazowa ocena, które części zamówienia będą kluczowymi w ramach zamówienia na roboty budowlane lub usługi należy do zamawiającego. Pamiętać trzeba, że takie ustalenie, jako powodujące ograniczenie konkurencji w postępowaniu, nie może być prostą reakcją na potrzebę staranności wymaganej dla prawidłowego wykonania zamówienia. Więcej na ten temat pisaliśmy w tym wpisie.
Ważne jest zatem, aby wystąpiły obiektywne okoliczności uzasadniające objecie danej części zamówienia specjalnym statusem, który to element dla prawidłowego wykonania zamówienia ma kapitalne, zasadnicze znaczenie (wyrok KIO z dnia 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1837/17).
[1] wyrok WSA w Lublinie z dnia 21 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Lu 826/16
W czym możemy pomóc?