Stosowanie kar umownych – czyli zastrzeżenia w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy, jest standardem w kontraktach zamówieniowych. Mimo, iż to zamawiający jako gospodarz postępowania określa brzmienie przyszłej umowy, to jego uprawnienie do jednostronnego kształtowania jej warunków nie ma charakteru absolutnego. Granicę swobody działania zamawiającego wyznacza art. 3531 KC, wskazując, że przyszła umowa musi czynić zadość przepisom ustawy, zasadom współżycia społecznego oraz naturze stosunku prawnego.
Kara umowna pełni nie tylko funkcję surogatu odszkodowania, ale ma na celu także zmotywowanie wykonawcy do należytego wykonania umowy. Wprowadzenie kar umownych na grunt umowny stanowi zatem zabezpieczenie zamawiającego przed potencjalnymi działaniami lub zaniechaniem wykonawcy. W orzecznictwie podkreśla się, że kara umowna będzie miała skutek dyscyplinujący, tylko wtedy gdy będzie dolegliwa dla wykonawcy.
Dolegliwa, nie znaczy jednak rażąco wygórowana. O karze rażąco wygórowanej można mówić w sytuacji, gdy wysokość kar przekracza granice motywacji wykonawcy do realizacji zamówienia i stanowi podstawę dla zamawiającego do wzbogacenia się.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby: „Nie można akceptować takich mechanizmów, które pozbawią wykonawcy przychodu z tytułu świadczonej usługi. Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie odczuwalna w stopniu dyscyplinującym stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej, a wręcz czyniącym niecelowym jej wykonywanie” (por. wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2018, sygn. akt KIO 2574/18).
Oczywiście wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia mają instrumenty zmierzające do tego, aby modyfikować niedopuszczalne zapisy umowne. Z jednej strony mogą bowiem przedstawiać propozycje poszczególnych uregulowań w ramach zapytań w trybie art. 38 PZP, z drugiej, przysługuje im prawo do zaskarżania postanowień wzoru przyszłej umowy przed KIO.
Co ważne, zaakceptowanie warunków kontraktowych nie odbiera wykonawcy możliwości późniejszego dochodzenia ewentualnych roszczeń na gruncie postępowania cywilnego, jeżeli w ocenie wykonawcy kara umowa będzie rażąco wygórowana bądź zobowiązanie zostanie w znacznej części wykonane. Wówczas przysługiwać mu może na podstawie art. 484 § 2 KC prawo do dochodzenia miarkowania kary umownej przez sąd. Dla celów miarkowania sąd bierze pod uwagę w szczególności takie okoliczności jak stosunek pomiędzy wysokością kary, a wartością całego zobowiązania czy wysokość poniesionej przez wierzyciela szkody.
