Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) odpowiedź na tak postawione pytanie jest twierdząca.
W sprawie o sygnaturze KIO 291/12 Izba stwierdziła bowiem, że:
…podobnie jak często stosowanym kryterium odnoszącym się do przedmiotu zamówienia jest termin wykonania zamówienia, termin zapłaty czy gwarancja należytego wykonania umowy – gwarancja jakości (przy określeniu przez zamawiającego minimalnego oraz maksymalnego okresu dopuszczonej gwarancji), tak w przypadku usług, kara umowna, jako odnosząca się do realizacji przedmiotu zamówienia (przy określeniu również minimalnej i maksymalnej rozpiętości procentowej), może stanowić gwarancję należytego wykonania usług.
Słuszność tak sformułowanego poglądu może jednak budzić zasadnicze wątpliwości.
Wprawdzie w art. 91 ust. 2 PZP przewidziany został jedynie otwarty (przykładowy) katalog pozacenowych kryteriów oceny ofert, w którym wymienione zostały: jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia, jednak nie można zapominać o wynikającym z tegoż przepisu podstawowym wymogu, by zastosowane kryteria odnosiły się do przedmiotu zamówienia.
Zauważyć należy ponadto, że kara umowna jest instytucją, która, zgodnie z powszechnie przyjętym poglądem, pełnić ma dwie zasadnicze funkcje. Po pierwsze, ma stanowić narzędzie służące szybkiemu pokryciu szkody poniesionej przez wierzyciela (zamawiającego) w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego przez dłużnika (wykonawcę). Po drugie i najważniejsze, powinna skłaniać dłużnika (wykonawcę) do realnego, zgodnego z treścią zawartej umowy, wykonania ciążących na nim na mocy tej umowy obowiązków. Co istotne, przez zapłatę kary umownej dłużnik (wykonawca) nie może bez zgody wierzyciela (zamawiającego) zwolnić się z obowiązku wykonania zobowiązania głównego (art. 483 §2 KC). Kara umowna nie zastępuje zatem co do zasady świadczenia, które powinno być wykonane zgodnie z umową. Co więcej, w razie należytego wykonania tego świadczenia, postanowienia przewidujące obowiązek zapłaty kary umownej nie znajdują w ogóle zastosowania.
Zasadniczym celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór oferty najkorzystniejszej – w szczególności oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego (art. 2 pkt 5 PZP) – a przede wszystkim zawarcie umowy, w ramach której zaspokojone zostaną określone potrzeby zamawiającego. Uprawnienie do naliczenia wysokiej kary umownej samo w sobie takiego celu nie realizuje – tym bardziej, że wzór umowy przygotowany przez zamawiającego może przecież przewidywać (i najczęściej przewiduje) dopuszczalność dochodzenia odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary, na wypadek gdyby okazała się ona zbyt niska (arg. a contrario z art. 484 §1 KC). Natomiast w przypadku przeciwnym, w którym zobowiązanie zostałoby w znacznej części wykonane bądź kara umowna okazałaby się rażąco wygórowana, dłużnik (wykonawca) mógłby żądać jej obniżenia przez sąd (zgodnie z art. 484 §2 KC).
