Na kanwie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na budowę kanalizacji sanitarnej Sąd Najwyższy wypowiedział się odnośnie tego, kogo obciążają niewyjaśnione w trybie art. 38 PZP niejednoznaczności dokumentacji przetargowej (por. wyrok SN z 4 lipca 2019 r., sygn. akt IV CSK 363/18). Osią sporu między stronami była kwestia kosztów wykonania robót związanych z odwodnieniem terenu, które nie zostały kompleksowo ujęte w dokumentacji technicznej.
Brak wyczerpującej odpowiedzi na zapytania
W stanie faktycznym sprawy na etapie postępowania przetargowego wykonawca zadawał zamawiającemu pytania do SIWZ dotyczące tego, czy zamawiający posiada dokumentację z badań geologicznych oraz projekt odwodnienia terenu. W odpowiedzi zamawiający wskazał, że wprawdzie posiada dokumentację geologiczną, ale nie przewiduje jej przekazania, a wszelkie niezbędne dane do sporządzenia oferty zawarte zostały w dokumentacji technicznej, natomiast projektu odwodnienia nie posiada. Zarówno Sąd I jak i II instancji, uznały, że wykonawca, pomimo wątpliwości co do zakresu robót, zrezygnował z kontynuowania ich wyjaśniania, mimo, że nie zostały one wyczerpująco wyjaśnione przez zamawiającego. W konsekwencji to wykonawcę powinny obciążać koszty wykonanego odwodnienia, bowiem na własne ryzyko zadecydował o złożeniu oferty.
Sąd Najwyższy uznał jednak, że:
Wykonawca nie ma obowiązku zwracania się z pytaniami do zamawiającego aż uzyska spodziewany rezultat. (…) Wykonawca nie ma żadnego wpływu ani na udzielenie odpowiedzi przez zamawiającego, ani na jej treść. Jeżeli zatem zamawiający nie udzieli wyczerpującej odpowiedzi, jego obciążają negatywne skutki z tego wynikające.
W konsekwencji w stanie faktycznym sprawy obciążenie wykonawcy konsekwencjami niejednoznaczności w dokumentacji projektowej nie było zasadne, skoro spełnił on obowiązek wynikający z art. 38 ust. 1 PZP.
W jaki sposób oceniać ryzyko?
Analizując sprawę Sąd Najwyższy podkreślił, że dokonanie przez wykonawcę oceny ryzyka powinno być możliwe w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem okoliczności takich jak wizja lokalna terenu. Sąd przyjął jednak, że w sytuacji, gdy dokumentacja postępowania, w szczególności SIWZ, została sporządzona niejednoznacznie, a wizja lokalna nie dawała wykonawcy podstaw do kwestionowania opisu przedmiotu zamówienia, to ryzyko nieprzewidzianych okoliczności obciąża zamawiającego. Skład orzekający wyszedł bowiem z założenia, że nie sposób wymagać od wykonawcy oszacowania ryzyk oraz ich kosztów, gdy brak jest możliwości ich zidentyfikowania na podstawie dokumentacji i wizji lokalnej. W uzasadnieniu wyroku wskazano:
Mając na względzie treść art. 29 ust. 1 p.z.p., jak i art. 355 § 2 k.c., wykonawca powinien uwzględnić w ofercie tylko te ryzyka, które w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności wykonawcy, są możliwe do przewidzenia. Jeżeli inwestor nie opisze przedmiotu zamówienia w wyczerpujący sposób, nie można przerzucać na wykonawcę wszelkich możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy wykonywaniu przedmiotu umowy.
