Zamawiający zobowiązany jest żądać od wykonawców wniesienia wadium w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne. Natomiast w postępowaniach, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP zamawiający może, ale nie musi, żądać wniesienia wadium.
W praktyce, wykonawcy najczęściej składają wadium w formie pieniężnej lub w formie gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej. Jednak nie są to jedyne dopuszczalne formy wadium. Ustawodawca dopuszcza również możliwość wniesienia wadium w postaci poręczenia bankowego, poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej czy też poręczenia udzielanego przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o PARP1 (zwane funduszami poręczeniowymi).
Tego ostatniego rodzaju poręczenia dotyczył niedawny spór przed KIO2, gdzie Izba wypowiedziała się w przedmiocie dopuszczalności zabezpieczenia oferty konsorcjum wykonawców w formie poręczenia udzielonego tylko liderowi konsorcjum. W stanie faktycznym sprawy konsorcjum wykonawców złożyło jako wadium poręczenie udzielone przez Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego S.A., a zatem jeden z podmiotów, o jakich mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o PARP. W ocenie Odwołującego takie wadium nie zabezpieczało skutecznie oferty, z tego względu, że w oświadczeniu poręczyciela wymieniono z nazwy tylko jednego członka konsorcjum (lidera), jednakże nigdzie nie wskazano, iż działa on w charakterze lidera konsorcjum. Odwołujący domagał się odrzucenia oferty konsorcjum, wskazując, że w takim przypadku oświadczenie funduszu poręczeniowego jako poręczyciela, analogicznie jak w przypadku gwarancji wadialnych, powinno dotyczyć całego konsorcjum lub jednego z jego członków, lecz z wyraźnym wskazaniem w treści wadium, że zabezpiecza ofertę składaną wspólnie z innymi podmiotami. Czy takie stanowisko jest uprawnione?
Wadium w formie poręczenia
Przede wszystkim warto wskazać, że poręczenie jest zabezpieczeniem mającym odmienny od gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej charakter. Zgodnie treścią art. 876 § 1 KC przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał. Jednakże o zakresie zobowiązania poręczyciela rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika (art. 879 § 1 KC). Poręczenie ma charakter akcesoryjny w stosunku do wierzytelności, którą zabezpiecza, dlatego nieważność długu głównego skutkuje nieważnością poręczenia. Z kolei gwarancja ma samodzielny i nieakcesoryjny charakter, co różni ją od umowy poręczenia.
W rzeczonej sprawie Izba uznała, że poręczenie dotyczące lidera konsorcjum jest wystarczające dla zabezpieczenia oferty całego konsorcjum. KIO wskazała, iż:
„W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, czyli u Przystępującego, zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (czyli lidera) jest wyznaczany przez solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum, która występuje już na etapie postępowania przetargowego. Z tej przyczyny złożone poręczenie z 25.11.2019 r. Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego było wiążące dla całego konsorcjum z uwagi na zakres odpowiedzialności dłużnika głównego, czyli lidera (…)”.
1 ustawa z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U.2020.299 t.j. z dnia 2020.02.25).
2 wyrok KIO z dnia 7 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 130/20
