W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego o wartości poniżej progów unijnych, możliwość zaskarżania czynności zamawiającego została przez ustawodawcę istotnie ograniczona. W konsekwencji wykonawcy nie mogą składać odwołań na wszelkie czynności i zaniechania, lecz jedynie te, które zostały wyraźnie wymienione w PZP. Zakres tych czynności reguluje treść art. 180 ust. 2 pkt 6 PZP, obejmując m.in. wykluczenie odwołującego, odrzucenie jego oferty czy wybór oferty najkorzystniejszej.
Nie każda czynność zamawiającego może być zaskarżona
Powszechnie w orzecznictwie KIO przyjmuje się, że zarzuty odwołania dotyczące czynności wyboru najkorzystniejszej oferty mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub odrzucenia takiej oferty. Co ważne, ocena zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie została ujęta w tym katalogu. Czy wobec takiego ograniczenia, wykonawcy mają prawo w postępowaniach podprogowych kwestionować zasadność utajnienia określonych dokumentów, gdy domagają się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej? Odpowiedzią na to pytanie zajęła się Izba w niedawnym wyroku 1, który zapadł w następujących stanie faktycznym.
Zarzuty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, której odrzucenia, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, domagał się odwołujący. Odwołujący był do tego uprawniony, gdyż jak mowa była wyżej, w postępowaniach poniżej progów unijnych możliwe jest zaskarżenie zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszej. Jednak podczas argumentowania, że oferta zawiera rażąco niską cenę i powinna być odrzucona, odwołujący podnosił także zarzuty dotyczące oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Kwestionował bowiem fakt, że zamawiający niezasadnie odmówił mu wglądu w treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez konkurenta. Zamawiający przyjął natomiast, że możliwe było zastrzeżenie przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa a odwołanie
O ile sama możliwość zastrzeżenia przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, nie budzi wątpliwości, to możliwość podnoszenia zarzutów tego dotyczących w postępowaniu o wartości poniżej progów unijnych już tak. Nie sposób bowiem przyjąć, że mieści się to zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższe potwierdziła KIO, uznając, że w tego typu postępowaniach wykonawcy nie przysługuje odwołanie od zaniechania zamawiającego polegającego na nieudostępnieniu mu informacji zastrzeżonych przez konkurenta jako tajemnica przedsiębiorstwa. Skład orzekający wskazał, iż
(…) tylko takie czynności bądź zaniechania zamawiającego możliwe są do zakwestionowania, które mają wpływ na dalsze losy danej oferty. Zarzuty dotyczące niewłaściwej oceny uzasadnienia zastrzeżenia określonych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa przez zamawiającego, nie wpisują się w zakres możliwych do zaskarżenia czynności lub zaniechań zamawiającego.
Zatem niewłaściwa ocena uzasadnienia zastrzeżenia określonych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa przez zamawiającego nie może być zaskarżona do KIO.
1 wyrok KIO z dnia 30 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1338/2019
