Z dniem 1 stycznia 2017 r., weszły w życie przepisy umożliwiające w szerokim zakresie udzielanie tzw. zamówień in-house, co daje szansę wielu zamawiającym na powierzanie realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych kontrolowanym przez siebie jednostkom. Wszystko za sprawą unormowania zawartego w art. 67 ust. 1 pkt 12-15 PZP, które to przepisy szczegółowo regulują udzielanie tego typu zamówień.
Dla skorzystania z możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki jednostce kontrolowanej kluczowe jest spełnienie przesłanki dotyczącej procentowego zaangażowania działalności kontrolowanego podmiotu w wykonywanie zadań powierzonych przez zamawiającego (na poziomie ponad 90%). Wskazówek odnośnie sposobów obliczania rzeczonych 90% udzieliła Krajowa Izba Odwoławcza w precedensowym wyroku z dnia 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 96/17). Izba rozpatrzyła wówczas odwołanie dotyczące prowadzonego gminę postępowania w zakresie udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych. Przedmiotem sporu było wykazanie spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b PZP, dotyczącej wymaganego procentu działalności jednostki kontrolowanej na poziomie przekraczającym 90%.
Co do zasady do obliczania wymaganego procentu działalności, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Reguła ta nie ma jednak zastosowania, gdy ze względu na reorganizację działalności zamawiającego lub osoby prawnej dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne. W takim przypadku wymagany procent działalności ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu powoływał się na fakt przeprowadzenia reorganizacji kontrolowanego podmiotu, co uprawniało go do obliczania wymaganego procentu działalności gminnej spółki na przyszłość, na podstawie prognozy handlowej, a nie na podstawie poprzednich danych dotyczących przychodu. Z oceną taką nie zgodził się jeden z wykonawców zajmujący się wywozem odpadów zaskarżając treść postanowień Informacji o zamiarze zawarcia umowy.
Izba po rozpatrzeniu odwołania nie dopatrzyła się jednak naruszeń po stronie zamawiającego. Izba potwierdziła, iż w spółce, z którą zamawiający zamierzał zawrzeć umowę przeprowadzono rzeczywistą reorganizację. Reorganizacja ta zmierzała do ograniczenia świadczenia przez spółkę usług komercyjnych do poziomu poniżej 10%. Złożyło się na nią szereg działań, choćby takich jak zaniechanie przystępowania do przetargów na odbiór odpadów z innych okolicznych gmin, zmiana umowy spółki czy zmiana regulaminu organizacyjnego, dostosowująca strukturę organizacyjną spółki do świadczenia usług głównie na rzecz Gminy. Podjęto również szereg czynności organizacyjnych takich jak: nabycie pojemników na odpady odpowiadających specyfice zamówienia, rozpoczęcie procedury zakupu samochodów specjalistycznych w celu unowocześnienia posiadanego taboru oraz zatrudnienie dodatkowych pracowników operacyjnych.
W ocenie Izby takie działania umożliwiają zamawiającemu skorzystanie z możliwości ustalania wymaganego procentu działalności za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, a nie średniego przychodu za trzy ostatnie lata.
Wyrok ten stanowi istotną wskazówkę dla zamawiających odnośnie tego, w jaki sposób dokonać reorganizacji działalności, by umożliwić skuteczne korzystanie z możliwości udzielania zamówień typu in-house.
