Jaki wpływ ma nowelizacja PZP na treść gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej?

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wadium pełni przede wszystkim funkcję zabezpieczającą i dyscyplinującą wykonawców.

Żądanie jego złożenia jest obligatoryjne w postępowaniach, w których wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP. Z wyjątkiem, że zamawiający sektorowi, zgodnie z art. 138c ust. 1 pkt 3 PZP mogą odstąpić od obowiązku żądania wadium. Jednymi z najpopularniejszych form, w jakich składane jest wadium są gwarancja ubezpieczeniowa i bankowa.

Co istotne, w tego typu gwarancjach należy wskazać przypadki, w których nastąpi zapłata gwarantowanej kwoty. Wskazanie takie następuje opisowo – w drodze wyliczenia tych przypadków bądź poprzez odwołanie się przez gwaranta do treści art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 PZP, gdzie wskazane są przesłanki zatrzymania wadium.

Przepis art. 46 PZP uległ zmianie w efekcie ubiegłorocznej nowelizacji, przede wszystkim w związku z uchyleniem obowiązku składania listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej.  Zgodnie z jego aktualnym brzmieniem niezłożenie tego dokumentu nie jest już sankcjonowane utratą wadium.

Sytuacja wygląda jednak odmiennie w stosunku do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie nowelizacji, do których stosuje się przepisy dotychczasowe.

W niedawno rozpatrywanej sprawie (wyrok z dnia 13 marca 2017 r., KIO 350/17), Izba wyrokowała odnośnie zarzutu nieprawidłowego określenia w treści gwarancji ubezpieczeniowej przesłanek stanowiących podstawę do zatrzymania wadium.

Przedmiotowe postępowanie ostało ogłoszone w dniu 2 maja 2015 r.,  dlatego też wystawione gwarancje, w ocenie Odwołującego powinny uwzględniać przesłanki określone w ustawie PZP według stanu na ten dzień (a zatem przed wejściem w życie ustawy zmieniającej).

Natomiast wykonawca biorący udział w postępowaniu złożył gwarancję, w której zawierało się jedynie odwołanie do treści art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 PZP, bez wskazania, iż chodzi o poprzednie brzmienie przepisów. Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia tegoż wykonawcy, pomimo tego, iż nie wniósł on wadium do upływu terminu składania ofert.

Aktualnie obowiązujące przesłanki zatrzymania wadium obejmują między innymi, sytuacje gdy:

– wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia nie złożył określonej kategorii dokumentów i oświadczeń (m.in. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, brak podstaw wykluczenia), a także gdy nie wyraził zgody na poprawienie innej omyłki w ofercie,

– wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

– zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Wśród tej kategorii nie ma zatem przesłanki utraty wadium, w przypadku niezłożenia przez wykonawcę listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej.

Jednak w ocenie Izby, zarzut nieprawidłowego określenia w gwarancji przesłanek stanowiących podstawę do zatrzymania wadium przez zamawiającego nie potwierdził się, ponieważ wystawiona gwarancja ma charakter uniwersalny. Powyższe oznacza, że wystawiona gwarancja nie odwołuje się do konkretnych okoliczności zatrzymania wadium wymienionych wyczerpująco w ustawie PZP, tylko przywołuje ogólnie możliwe okoliczności z ustawy, które powodują zatrzymanie wadium. Tak więc nie mają żadnego znaczenia przytaczane różnice w treści art. 46 ust. 4a ustawy PZP przed i po 28 lipca 2016 r. w związku z nowelizacją ustawy.