W poprzednim wpisie dotyczącym manipulacji cenowych poruszaliśmy zagadnienie możliwości odrzucenia oferty wykonawcy, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Podstawą dla takiego działania jest art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, jednak umożliwia on odrzucenie oferty jedynie w określonym momencie postępowania o udzielenie zamówienia tj. na etapie oceny ofert.
Dziś natomiast zajmiemy się możliwością wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na dopuszczenie się przez niego zmowy przetargowej oraz możliwych postaciach tej zmowy.
W przypadku zmowy przetargowej podstawę wykluczenia stanowi art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Co istotne w przeciwieństwie do odrzucenia oferty, które następuje na etapie oceny ofert, wykluczenie może nastąpić na każdym etapie postępowania, co ma istotne znaczenie w postępowaniach wieloetapowych.
Czy za porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami można uznać zawarcie umowy konsorcjum, a jeżeli tak to w jakich przypadkach? Podkreślić trzeba, że przepisy PZP wprost zezwalają na wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia przez wykonawców (art. 23 PZP). Umowa konsorcjum, mimo że wprost nieuregulowana, jest umową cywilnoprawną, zawieraną na zasadzie swobody umów (art. 3531 KC). Celem takiej umowy jest połącznie przez przedsiębiorców swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i jego realizacji.
Jednak w niektórych przypadkach zawarcie umowy konsorcjum może zmierzać do zakłócenia konkurencji pomiędzy wykonawcami. Może tak być w przypadkach, gdy wymagania określone przez zamawiającego w postępowaniu nie przekraczają indywidualnych możliwości organizacyjnych czy finansowych każdego z członków konsorcjum.
Powyższe powoduje, że zamawiający w okolicznościach konkretnej sprawy powinien ocenić, czy zawarcie umowy konsorcjum nosi cechy czynu nieuczciwej konkurencji. W tym celu należy przede wszystkim rozważyć, czy członkowie konsorcjum mieliby realną (rzeczywistą) szansę na samodzielne uzyskanie danego zamówienia.
Przy czym, jak wskazała KIO w wyroku z dnia 9 marca 2017 r., KIO 352/17, potencjał danego przedsiębiorstwa niekoniecznie musi odpowiadać jego faktycznym możliwościom w danym momencie czasu. Przy ocenie tzw. “realnej szansy” na wygranie przetargu należy mieć na uwadze takie okoliczności jak np. zaangażowanie potencjału kadrowego, finansowego czy sprzętu w inne zamówienia i przedsięwzięcia, które w danym okresie czasu obniżają zdolność wykonawcy do samodzielnego wykonania zamówienia.
W przypadku, gdy zamawiający stwierdzi istnienie zmowy przetargowej powinien dokonać wykluczenia wykonawców ubiegając się wspólnie o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP.
Warto również dodać, że możliwość wykluczenia z uwagi na zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji dotyczy nie tylko postępowania, w którym jest składana oferta, ale również innych postępowań (niezależnie od tego czy prowadził je ten sam zamawiający czy inny podmiot).
