Zamawiający nie może zwolnić się z obowiązku przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności wykluczenia powołując się na fakt wypełnienia przez wykonawcę odpowiedniej części JEDZ – takie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 marca 2019 r., sygn. akt KIO 410/19.
Sprawa dotyczyła możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na spełnienie przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP tj. wykluczenia wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
W stanie faktycznym sprawy wykonawca złożył oświadczenie w formie JEDZ, w którym w części III, pkt C (podstawy wykluczenia) na pytanie „czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z ta wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź twierdzącą oraz opisał tę sytuację jako „rozwiązanie umowy przed czasem z powodu dynamicznego wzrostu cen materiałów i usług, co spowodowało brak rentowności kontraktu”. Następnie w rubryce dotyczącej samooczyszczenia, oferent wskazał, iż podjął środki w celu wykazania rzetelności i opisał je jako zastosowanie podczas wyceny oferty środków bezpieczeństwa uwzględniających przekraczające inflację zmiany cen na rynku budowlanym, obejmujących materiały budowlane, koszty pracownicze oraz podwykonawców.
Zamawiający przyjął, że wykonawca wypełniając JEDZ złożył oświadczenie, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.5 pkt 4 PZP, natomiast środki, które wskazał jako podjęte w celu wykazania rzetelności stanowią jedynie deklarację oferenta niepopartą dowodami. Wykonawca nie dołączył bowiem żadnych dokumentów mających potwierdzać fakt wdrożenia procedury samooczyszczenia, nie wskazał także jakie dokładnie środki zastosowano w procedurze przygotowywania wyceny ofert. W konsekwencji Zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania.
Z decyzją taką nie zgodził się odwołujący, który argumentował, że aby mogło dojść do skutecznego zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP konieczne jest łączne wystąpienie każdej z okoliczności wskazanych w tym przepisie i co ważne, szczegółowe ich opisanie przez zamawiającego w uzasadnieniu informacji o wykluczeniu.
Skład orzekający podzielił to stanowisko, podkreślając, że wykonawca wypowiada się w oświadczeniu JEDZ jedynie o pewnych faktach. Natomiast ustalenie, czy te fakty przemawiają za spełnieniem przesłanki wykluczenia jest już obowiązkiem zamawiającego. Zatem interpretacja faktów oraz towarzyszący jej wywód prawny musi znaleźć się w uzasadnieniu czynności wykluczenia, sporządzanym przez zamawiającego. Co ważne, zamawiający nie jest uprawniony w toku postępowania odwoławczego do uzupełniania uzasadnienia dokonanej przez siebie czynności.
