W nowym PZP 2021 zostały nieco zmienione regulacje dotyczącej wnoszenia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aktualnie kwestie dotyczące form oraz zasad wnoszenia, zwrotu oraz zatrzymywania wadium są uregulowane w art. 97 oraz 98 nowego PZP 2021.
Wadium – fakultatywne
Przede wszystkim w nowym PZP 2021 wadium jest instytucją fakultatywną, co oznacza, że w porównaniu z dotychczasowym stanem prawnym, zamawiający nie muszą już żądać wadium w postępowaniach powyżej progów unijnych. W konsekwencji bez względu na wartość zamówienia i bez względu na tryb, w jakim postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone, zamawiający nie będzie miał obowiązku żądania od wykonawców wniesienia wadium.
Zmieniona została także maksymalna wysokość wadium, która w postepowaniach ponadprogowych wynosi maksymalnie 3% wartości zamówienia, natomiast w postępowaniach poniżej progów – 1,5 % tej wartości (tak art. 281 ust. 2 pkt 10 PZP, 299 ust. 3 , 303 ust. 3 nowego PZP 2021)
Forma wadium
W nowym stanie prawnym wadium może być według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach:
- pieniądzu;
- gwarancjach bankowych;
- gwarancjach ubezpieczeniowych;
- poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2019 r. poz. 310, 836 i 1572).
Ustawodawca zrezygnował zatem z możliwości wniesienia wadium w formie poręczeń bankowych lub ubezpieczeniowych.
Doprecyzowano także kwestię wnoszenia wadium w formie niepieniężnej, przewidując, że wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Warto wskazać, że na gruncie aktualnego stanu prawnego miały miejsce sytuacje, w których Izba dopuszczała składanie wadium w formie skanu – o czym pisaliśmy w artykule “Gwarancja wadialna w formie skanu? KIO potwierdza taką możliwość’. Praktyka taka nie stanowiła zagrożenia dla interesów zamawiającego zapewniając jednocześnie pewną elastyczność dla wykonawców – stąd jej ograniczenie należy ocenić negatywnie.
Zwrot wadium – na wniosek lub z urzędu
Nowe PZP 2021 doprecyzowuje także kwestie zwrotu wadium. Zwrot następuje w zależności od sytuacji z urzędu lub na wniosek wykonawcy.
W myśl art. 98 nowego PZP 2021 zamawiający ma obowiązek zwrócić wadium bez wezwania wykonawcy niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 od momentu wystąpienia jednej ze wskazanych ustawą okoliczności: upływu terminu związania ofertą, zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego bądź unieważnienia postępowania (z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia).
Zamawiający zwraca wadium również niezwłocznie i nie później niż w terminie 7 dni na wniosek wykonawcy: który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert, którego oferta została odrzucona, po wyborze oferty najkorzystniejszej (przy czym nie dotyczy to wykonawcy którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza) albo po unieważnieniu postępowania, w sytuacji, gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia postępowania albo nie upłynął termin na wniesienie takiego odwołania.
Złożenie przez wykonawcę wniosku o zwrot wadium w ww. sytuacjach będzie równoznaczne z deklaracją braku zainteresowania dalszym udziałem w postępowaniu. Jak stanowi art. 98 ust. 3 nowego PZP 2021:
złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2, powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX.
Doprecyzowano sposób zwrotu wadium wniesionego w innej formie niż w pieniądzu. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, zamawiający zwraca wadium przez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenie o zwolnieniu wadium.
Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy1 :
„Charakter prawny oświadczenia o zwolnieniu wadium będzie zależał od indywidualnego ukształtowania treści stosunku gwarancji lub poręczenia. Co do zasady jednak zwolnienie z wadium należy kwalifikować jako zwolnienie z długu.”
1 Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych, VIII kadencja, druk sejm. nr 3624
