Wykonawcy zobowiązani są do uczciwego konkurowania o wybór ich oferty w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie „optymalizacje” cenowe nie mające uzasadnienia rynkowego i zmierzające do uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami w ramach kryteriów oceny ofert naruszają interes pozostałych uczestników rynku zamówień. Taka manipulacja cenowa często sprowadza się do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Na temat konsekwencji tego zjawiska pisaliśmy już na łamach bloga, w artykule “Czy manipulowanie przez wykonawcę ceną składową oferty, w celu uzyskania korzystniejszej punktacji, może skutkować odrzuceniem jego oferty?“
Zagadnienie to było także rozważane w orzecznictwie KIO1, gdzie wskazywano, iż
„(…) złożenie oferty, zawierającej np. fikcyjne ceny jednostkowe stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Podobnie czyn nieuczciwej konkurencji stanowi oferta, w której następuje przerzucenie faktycznych kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi składnikami ceny stanowiącymi podstawę ustalenia wynagrodzenia wykonawcy, tj. gdy koszty realne ponoszone faktycznie w jednej pozycji są przenoszone do innej pozycji”.
Czyn nieuczciwej konkurencji
W obecnym stanie prawnym przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 nPZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.) Zgodnie natomiast z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Stanowisko KIO
W jednym z niedawnych wyroków2, wydanym jeszcze na gruncie starego stanu prawnego, KIO uznała, że oferta wykonawcy, który w ramach wynagrodzenia ryczałtowego skalkulował koszty jednego etapu w innym etapie nie zasługuje na odrzucenie.
W stanie faktycznym sprawy przedmiotem zamówienia była realizacja inwestycji w formule „zaprojektuj i buduj”. Zamawiający wydzielił następujące etapy realizacji zamówienia: prace projektowe, roboty budowlane i prace powykonawcze. Wynagrodzenie za realizację umowy miało charakter ryczałtowy. Jednak zamawiający z uwagi na ustalone przez niego etapy odbioru poszczególnych części jak i związane z etapami rozliczenia, wymagał podziału kwoty ryczałtowego wynagrodzenia na trzy części. Wykonawca zawyżył wynagrodzenie za prace projektowe, a zatem te realizowane w pierwszym etapie. W ocenie Izby takie postępowanie nie spełniało przesłanek do uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji ponieważ zamawiający przewidział za realizację zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe, a zatem za całość przedmiotu zamówienia.
Ciężko zgodzić się z powyższym twierdzeniem. Zwrócić należy uwagę, że takie przerzucanie kosztów z jednego etapu na drugi jest także niekorzystne dla zamawiającego. W przypadku częściowego odstąpienia od umowy byłby on bowiem zobowiązany do zapłaty wyżej kwoty wynagrodzenia niż wynikająca z realiów rynkowych. Ważne jest także to, że już na początku inwestycji zamawiający będzie musiał ponieść wygórowane koszty nie mając przecież pewności, że zamówienie zostanie należycie wykonane.
1 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 509/19
2 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października r., sygn. akt KIO 2101/20
