Co wykonawca może zrobić, aby nie dopuścić do zawarcia umowy do czasu rozstrzygnięcia skargi na orzeczenie KIO?

W przypadku wniesienia odwołania, zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Jednak już po ogłoszeniu orzeczenia (oczywiście jeżeli jest ono korzystne dla zamawiającego) droga wolna – można podpisywać umowę.
Warto pamiętać, że dla odwołującego, którego racji KIO nie uwzględniła, sytuacja staje się bardziej skomplikowana po zawarciu umowy. Chcąc bowiem złożyć skargę do sądu na orzeczenie KIO, musi się liczyć z tym, że do czasu rozstrzygnięcia sprawy przez sąd, umowa będzie najprawdopodobniej w toku realizacji. Co więcej, w niektórych przypadkach całkiem realne jest to, że umowa będzie już w całości wykonana. Samo wniesienie skargi nie wstrzymuje bowiem zawarcia umowy o zamówienie publiczne.
W sytuacji gdy nie zachodzą podstawy do unieważnienia umowy, o których mowa w art. 146 PZP, a sama umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie tj. po ogłoszeniu przez KIO orzeczenia, to sąd okręgowy uwzględniający skargę wykonawcy, będzie mógł jedynie stwierdzić naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego. Przesądza o tym treść art. 198f ust. 2 PZP który nakazuje odpowiednie stosowanie do skargi przepisów art. 192 – 195 PZP, a zatem tych o rozstrzyganiu sprawy przez KIO. Z uwagi na to, że art. 192 ust. 3 pkt 3 PZP przewiduje, że jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, to Izba (a zatem odpowiednio też Sąd rozpoznający skargę) uwzględniając odwołanie może jedynie stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Efekt jest wiec taki, że wykonawca, mimo wygrania sprawy przed sądem, zamówienia nie uzyska.
Aby uniknąć tego typu problemów wykonawca może spróbować złożyć wniosek o udzielenie zabezpieczenia, polegającego na orzeczeniu przez sąd zakazu zawarcia umowy do czasu rozstrzygnięcia skargi. W tym celu wykonawca ubiegający się o zabezpieczenie musiałby wykazać zaistnienie dwóch przesłanek. W pierwszej kolejności uprawdopodobnić istnienie roszczenia podlegającego zabezpieczeniu, w drugiej, wskazać interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia. Interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia istnieje wtedy, gdy brak zabezpieczenia uniemożliwi lub poważnie utrudni wykonanie zapadłego w sprawie orzeczenia lub w inny sposób uniemożliwi lub poważnie utrudni osiągnięcie celu postępowania w sprawie. Na pozór wydaje się łatwe, jednak tutaj zaczynają się schody. W praktyce bowiem sądy powszechne przyjmują, że z uwagi na specyficzny cel postępowania o udzielenie zamówienia, należy przepisy o zabezpieczeniu wykładać ściśle i ograniczyć zabezpieczenie do zupełnie wyjątkowych sytuacji (tak np. postanowienie Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 5 listopada 2009 r., sygn. akt XII Ga 350/09 oraz postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 czerwca 2015 r., sygn. akt XXIII GCo 45/15).
W efekcie sądy najczęściej odmawiają udzielenia zabezpieczenia, uznając, że sama możliwość zawarcia przez zamawiającego umowy, jako przewidziana w ustawie, nie jest wystarczająca do wykazania interesu prawnego wykonawcy (tak np. postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. akt XIX GCo 7/17).