Orzecznictwo KIO: Kary umowne ograniczające dostęp do zamówienia

Zamawiający jest zobowiązany do wskazania w SWZ projektowanych postanowień umowy, które zostaną do niej wprowadzone. Obowiązek ten istniał również na gruncie PZP2004 w odniesieniu do SIWZ. Tym samym to rolą zamawiającego jest określenie istotnych warunków umowy, jednym z których są kary umowne. Nie oznacza to jednak, że wykonawcy muszą akceptować postanowienia ukształtowane przez zmawiającego, a jedyną alternatywą jest nieskładanie oferty lub kwestionowanie zasadności kar dochodzonych przez zamawiającego w momencie, gdy ziszczą się przesłanki ich naliczenia. Wykonawcy mogą bowiem wnieść odwołanie do KIO, zaskarżając w nim niezgodne z prawem uksztaltowanie postanowień umowy w przedmiocie kar umownych.

Zakaz nadużywania prawa

Już w okresie obowiązywania PZP2004 ugruntował się pogląd, że zamawiający nie może nadużywać swojego prawa do tworzenia postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przejawem takiego nadużycia jest ustanawianie na rzecz zamawiającego uprawnienia do żądania kar umownych, sprzecznego ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa i zasadami współżycia społecznego. Uznaje się też, że kary umowne nie mogą naruszać zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców W tym kontekście istotne jest uwzględnienie, że celem postępowania w sprawie zamówienia publicznego jest zaspokojenie potrzeb publicznych. To na zamawiającym spoczywa obowiązek zastosowania środków, które zagwarantują wykonanie przedmiotu zamówienia. Jednym z nich mogą być kary umowne.

Wysokie kary mogą obrócić się przeciw zamawiającym

Jednocześnie, zamawiający nie może kształtować postanowień w tym przedmiocie w oderwaniu od przedmiotu zamówienia oraz zakresu odpowiedzialności wykonawcy. Zbyt restrykcyjne postanowienia dotyczące kar umownych mogą w efekcie okazać się niekorzystne dla zamawiającego. Wielu potencjalnych wykonawców może nie zdecydować się na złożenie oferty z obawy przed karami, których nie będą w stanie zapłacić. Ponadto, uwzględnienie ryzyka zapłaty kar przy kształtowaniu ceny może prowadzić do złożenia ofert droższych, niż gdyby wymagania co do kar były bardziej umiarkowane.