Zamawiający jest zobowiązany do wskazania w SWZ projektowanych postanowień umowy, które zostaną do niej wprowadzone. Obowiązek ten istniał również na gruncie PZP2004 w odniesieniu do SIWZ. Tym samym to rolą zamawiającego jest określenie istotnych warunków umowy, jednym z których są kary umowne. Nie oznacza to jednak, że wykonawcy muszą akceptować postanowienia ukształtowane przez zmawiającego, a jedyną alternatywą jest nieskładanie oferty lub kwestionowanie zasadności kar dochodzonych przez zamawiającego w momencie, gdy ziszczą się przesłanki ich naliczenia. Wykonawcy mogą bowiem wnieść odwołanie do KIO, zaskarżając w nim niezgodne z prawem uksztaltowanie postanowień umowy w przedmiocie kar umownych.
Zakaz nadużywania prawa
Już w okresie obowiązywania PZP2004 ugruntował się pogląd, że zamawiający nie może nadużywać swojego prawa do tworzenia postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przejawem takiego nadużycia jest ustanawianie na rzecz zamawiającego uprawnienia do żądania kar umownych, sprzecznego ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa i zasadami współżycia społecznego. Uznaje się też, że kary umowne nie mogą naruszać zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców W tym kontekście istotne jest uwzględnienie, że celem postępowania w sprawie zamówienia publicznego jest zaspokojenie potrzeb publicznych. To na zamawiającym spoczywa obowiązek zastosowania środków, które zagwarantują wykonanie przedmiotu zamówienia. Jednym z nich mogą być kary umowne.
Wysokie kary mogą obrócić się przeciw zamawiającym
Jednocześnie, zamawiający nie może kształtować postanowień w tym przedmiocie w oderwaniu od przedmiotu zamówienia oraz zakresu odpowiedzialności wykonawcy. Zbyt restrykcyjne postanowienia dotyczące kar umownych mogą w efekcie okazać się niekorzystne dla zamawiającego. Wielu potencjalnych wykonawców może nie zdecydować się na złożenie oferty z obawy przed karami, których nie będą w stanie zapłacić. Ponadto, uwzględnienie ryzyka zapłaty kar przy kształtowaniu ceny może prowadzić do złożenia ofert droższych, niż gdyby wymagania co do kar były bardziej umiarkowane.
Zagadnienie kar umownych w orzecznictwie KIO
Rozważania KIO dotyczące wymogu zgodności kar umownych z przepisami prawa zachowują aktualność na gruncie nowego PZP. W tym przedmiocie, ciekawe rozważania zawiera wyrok Izby wydany 1 października 2021 r. (sygn. KIO 2149/21), który zapadł na gruncie postępowania w sprawie zamówienia na projekt i budowę drogi ekspresowej.
Zamawiający przewidział w SWZ kary umowne za niedotrzymanie każdego z kamieni milowych, naliczane w oparciu o wynagrodzenie wykonawcy, należne za wykonanie całego przedmiotu umowy. Wykonanie przedmiotu umowy składało się z trzech kamieni milowych. Pierwszy dotyczył wykonania prac projektowych, a dwa kolejne – realizacji robót budowlanych.
Przeciwko takiemu uksztaltowaniu postanowień w przedmiocie kar umownych za niewykonanie w terminie 1. Kamienia milowego odwołanie wniósł Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie, zarzucając mu między innymi „(…) naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców prowadząc od ograniczenia dostępu do zamówienia dla określonej grupy wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, w tym także małym i średnim przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu zamówienia”.
Ograniczenie dostępu do zamówienia
Szczególnie godne uwagi są argumenty odwołującego oraz rozważania KIO dotyczące zarzutu ograniczenia dostępu do zamówienia dla określonej grupy wykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorstw.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że w przypadku zamówień obejmujących projekt i roboty budowlane, wielu wykonawców zleca prace projektowe podwykonawcom, czego świadomość ma zamawiający.
Jednocześnie, wykonawcy zabezpieczają się w umowach z podwykonawcami i przerzucając na nich kary umowne. W tym celu:
- albo przewidują postanowienia uzależniające wysokość kary umownej należnej od podwykonawcy od wynagrodzenia wykonawcy;
- albo zastrzegają możliwość dochodzenia odszkodowania przewyższającego kary umowne oraz zobowiązanie podwykonawcy do naprawienia szkody wyrządzonej wykonawcy w związku z nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zobowiązania podwykonawcy, którego skutkiem była zaplata kar umownych przez wykonawcę na rzecz zamawiającego.
W takim wypadku, jeżeli wysokość kar za niewykonanie jednej części zamówienia jest uzależniona od wysokości wynagrodzenia za wykonanie całego zamówienia, dochodzi do sytuacji w której wysokość kar przerzucanych na podwykonawcę jest rażąco nieproporcjonalna do należnego mu wynagrodzenia. W konsekwencji wielu podwykonawców może zrezygnować ze złożenia wykonawcy oferty. To zaś może prowadzić do utrudnienia lub nawet uniemożliwienia złożenia oferty przez wykonawców małych i średnich, którzy nie świadczą łącznie usług projektowania, jak i robót budowlanych i korzystają z podmiotów trzecich. Uprzywilejowane w tej sytuacji będą duże podmioty, które są zdolne do wykonania każdej części zamówienia samodzielnie.
W ocenie odwołującego taka sama, niekorzystna dla małych i średnich wykonawców sytuacja, będzie miała miejsce w przypadku, gdy zdecydują się oni nie przerzucać całości kar umownych na podwykonawcę. Wówczas to oni będą ponosić nadmierne ryzyko związane z wyborem podwykonawcy.
Stanowisko KIO
KIO przyznała rację argumentom odwołującego i uznała, że przewidziane przez zamawiającego kary umowne naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, i mogą prowadzić do ograniczenia udziału w zamówieniu małym i średnim przedsiębiorstwom.
KIO nie kwestionowała istnienia rynkowej praktyki, polegającej na przerzucaniu kar umownych na podwykonawców. W ocenie KIO interesy podwykonawcy nie były dostatecznie chronione ustanowionym w SWZ zobowiązaniem, by limit kar umownych w umowie podwykonawczej wynosił 20% wynagrodzenia podwykonawcy. KIO uznała bowiem, że wykonawca mógłby dochodzić od podwykonawców odszkodowania przewyższającego kary umowne. KIO uznała też, że kara umowna za niewykonanie prac projektowych, uzależniona od wynagrodzenia za te prace nie będzie zaniżona, zaś zamawiający może ukształtować ją w sposób zapewniający spełnienie celów prewencyjnych i standardów rynkowych.
