W uchwale z dnia 16 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO/KD 44/17, Izba rozpatrywała zastrzeżenia zamawiającego zgłoszone wobec informacji o wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa UZP. Jedno z naruszeń wskazanych przez Prezesa polegało na umieszczeniu przez zamawiającego we wzorze umowy postanowienia o następującej treści: „Zabezpieczenie służyć będzie do pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w szczególności kar umownych i odsetek”. W ocenie kontrolującego, zamawiający wskazując na objęcie ww. zabezpieczeniem odsetek (w zakresie w jakim odsetki te należą się od kar umownych), naruszył treść art. 147 ust. 2 PZP. Zgodnie z tym przepisem zabezpieczenie służy bowiem pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Warto przypomnieć, że w myśl art. 483 § 1 KC w umowie można zastrzec, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi poprzez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się przy tym z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika określonej w art. 471 KC, z tym, że kara umowna przysługuje wierzycielowi niezależnie od poniesionej szkody.
W ocenie organu przeprowadzającego kontrolę (z czym nie zgodził się zamawiający) należy w sposób odmienny traktować roszczenie o zapłatę odsetek naliczanych od kar umownych od obowiązku zapłaty samych kar. Roszczenie o zapłatę odsetek od kar umownych nie powstaje bowiem bezpośrednio w związku z niewykonaniem bądź nienależytym wykonaniem umowy, lecz dopiero w przypadku zaniechania zapłaty zastrzeżonych kar. W konsekwencji art. 147 ust. 2 PZP nie daje podstaw do objęcia zabezpieczeniem roszczenia o zapłatę odsetek należnych od ww. kar.
Izba stwierdziła, że zastrzeżenia zamawiającego zasługiwały na uwzględnienie. W uzasadnieniu uchwały wskazano, że: „W przypadku, gdy umowa przewiduje obowiązek zapłaty przez wykonawcę kar umownych, ich niezapłacenie przez wykonawcę oznacza, że wykonawca nienależycie wykonał umowę – nie tylko z tytułu, z którego należała się kara umowna, ale także z tytułu niezapłacenia kary umownej. Konsekwencją niezapłacenia kary umownej (a co za tym idzie – nienależytego wykonania umowy w tym zakresie) jest możliwość żądania przez Zamawiającego zapłaty odsetek od niezapłaconych lub zapłaconych z opóźnieniem kar umownych.”
Innymi słowy obowiązek zapłaty kar umownych stanowi również część umowy i ich niezapłacenie powoduje nienależyte jej wykonanie. Umowę należy bowiem traktować jako całość, a w konsekwencji każde jej naruszenie może być objęte zabezpieczeniem, jakie ma dostarczyć wykonawca. Zatem treść art. 147 ust. 2 PZP, na którego rzekome naruszenie wskazywał Prezes UZP, nie zabrania stosowania klauzuli, o treści wskazanej przez zamawiającego.
Stanowisko Izby wydaje się słuszne i zmierza do realizacji celu, dla którego ustanawiane jest zabezpieczenie należytego wykonania umowy w postępowaniu.
