W niedawnym orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza poruszyła dość ciekawą kwestię. Mianowicie dotyczącą możliwości dokonania przez wykonawcę zmiany oświadczenia odnośnie samodzielnej realizacji przedmiotu zamówienia (wyrok z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1755/17). Omawiany wyrok zapadł na gruncie następującego stanu faktycznego.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych, wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą zadeklarował samodzielną realizację przedmiotu zamówienia. Jednakże ze złożonych przez wykonawcę dokumentów wynikało, iż w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowych (doświadczenie) wykonawca ten nie wykazał samodzielnego spełniania tego warunku.
Zamiast tego wykonawca złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia w trybie art. 22a ust. 1 PZP. Z rzeczonego zobowiązania wynikało jednak, że podmiot udostępniający wykonawcy zasoby nie będzie brał bezpośrednio udziału w realizacji zamówienia, lecz świadczyć będzie jedynie doradztwo techniczne i organizacyjne. Zobowiązanie zawierało także bezpośrednią wzmiankę o tym, że podmiot trzeci nie będzie realizować robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia.
Treść zobowiązania stała zatem w sprzeczności z wymogami art. 22a ust. 4 PZP, który to przepis wymaga, aby w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, podmioty udostępniające zasoby faktycznie realizowały roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Wykonawca w ramach trwającego postępowania samodzielnie skierował do zamawiającego pismo, gdzie wskazał, iż firma, na której zasoby się powoływał, będzie jednak uczestniczyć w realizacji zamówienia, a tym samym wykonawca nie będzie go realizował samodzielnie. Nadto w toku postępowania przed KIO powoływał się także na oczywistą omyłkę pisarską w ofercie w zakresie samodzielnej realizacji przedmiotu zamówienia.
Izba nie przychyliła się do powyższego stanowiska. Przede wszystkim podkreśliła, iż nie można było uznać za omyłkę pisarską oświadczenia zawartego w ofercie. Izba wskazała, że zamiar wykonawcy odnoszący się do niezaangażowania podmiotu trzeciego w realizację przedmiotowego zamówienia był w sposób wyraźny odzwierciedlony w ofercie i nie istniały co do jego intencji żadne wątpliwości.
Dodatkowo Izba wskazała, że zmiana oświadczenia woli wykonawcy stanowi niedozwoloną w świetle art. 87 ust. 1 PZP zmianę oferty. Zatem skoro wykonawca zadeklarował samodzielną realizację zamówienia, to należy uznać, że nie wykazał spełniania warunku udziału w zakresie wymaganego doświadczenia. Jednakże zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 PZP.
W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 PZP do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie zgodnie z oświadczeniem złożonym przez wykonawcę w ofercie.
Na marginesie warto zauważyć, że Izba w omawianej sprawie podkreśliła, iż w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania art. 22a ust. 6 PZP. Przepis ten stanowi, że jeżeli zdolności podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub wobec takiego podmiotu zachodzą podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia. Wskazany przepis dotyczy jednak sytuacji, gdy zasoby podmiotu trzeciego nie potwierdzają warunku udziału w postępowaniu, natomiast w niniejszej sprawie zasoby podmiotu trzeciego co do istoty potwierdziły wymagany warunek, jednak złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego i oświadczenie wykonawcy zawarte w ofercie były wadliwe.
