Zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Jego maksymalna wysokość to 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Co zrozumiałe, zamawiającym zależy na możliwości szybkiego i skutecznego zaspokojenia w przypadku uchybień po stronie wykonawcy.
Czy zamawiający, który skorzystał z zabezpieczenia w celu pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy, ma prawo żądać jego uzupełnienia do pierwotnej wysokości? Innymi słowy, czy wykonawca ma obowiązek każdorazowego uzupełniania „ubytków” w ustanowionym na rzecz zamawiającego zabezpieczeniu?
Odpowiedzią na powyższe pytanie zajęła się KIO w wyroku z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 110/13. W rozpoznawanej sprawie odwołujący domagał się modyfikacji treści SIWZ w zakresie warunków kontraktu poprzez wykreślenie słów: “Przez cały okres obowiązywania Umowy, Wykonawca zobowiązany jest utrzymać Zabezpieczenie Wykonania w wysokości określonej Prawem i Kontraktem”. W ocenie odwołującego powyższy zapis powodował, że będzie on zobowiązany do każdorazowego uzupełniania zabezpieczenia w przypadku jego zmniejszania na skutek wypłat dokonywanych w trakcie realizacji umowy, co stoi w sprzeczności z treścią art. 150 ust. 2 PZP. Izba co do zasady przychyliła się do tego stanowiska i nakazała usunięcie z powyższego zadania słów “i Kontraktem”.
Izba podkreśliła, iż: „brak jest podstaw do przyjęcia, że uprawnione i możliwe jest podwyższanie zabezpieczenia ponad limit ustawowy w przypadku, gdy zamawiający pokrył częścią zabezpieczenia swoją szkodę. Takiej interpretacji wymienionych przepisów sprzeciwia się treść art. 150 ust. 2 p.z.p., a także cel ustanawiania zabezpieczenia.” Zamawiający nie mogą zatem wymagać, aby maksymalny limit zabezpieczenia nie był redukowany przez wypłaty dokonywane w trakcie realizacji umowy.
Należy pamiętać, że zabezpieczenie ustanowione na rzecz zamawiającego stanowi mechanizm umożliwiający pokrywanie roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, niezależnie od tego czy są one sporne czy nie. Niezbędne jest zatem limitowanie zabezpieczenia, na zasadach określonych w treści art. 150 ust. 2 PZP. Mimo istnienia limitów, zamawiający nie jest pozbawiony prawa do dochodzenia swoich roszczeń w większym wymiarze na zasadach ogólnych.
Podobnie stwierdziła Izba w starszym orzeczeniu, gdzie wskazała: „Art. 150 ust. 2 p.z.p., który ustala maksymalną wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy, należy czytać przez pryzmat celu zabezpieczenia, jaki określa art. 147 ust. 2 p.z.p.” (por. wyrok z dnia 29 października 2012 r., sygn. akt KIO 2211/12; KIO 2212/12; KIO 2223/12; KIO 2224/12).
W czym możemy pomóc?