W ostatnim wpisie poruszaliśmy temat sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum. Jednym z takich warunków może być dysponowanie określonym doświadczeniem. Natomiast w dzisiejszym artykule odpowiemy na pytanie, w jaki sposób posługiwać się doświadczeniem zdobytym podczas wspólnej realizacji zamówienia.
Dotychczasowe orzecznictwo KIO pozostawało spójne w zakresie tego, iż każdy z wykonawców ma prawo powołać się na doświadczenie nabyte przez konsorcjum, w którym uczestniczył. Przy tym wykonawca może wykazywać się doświadczeniem w realizacji całego zamówienia, nawet jeśli wykonawca tylko w pewnym zakresie rzeczowym uczestniczył w jego realizacji. Wskazuje się przy tym, że chociażby z tytułu ciążącej na wykonawcy odpowiedzialności solidarnej jest on zaangażowany w pełni przy realizacji zamówienia i nabywa wiedzę i doświadczenie co do całości prac (wyrok KIO z 12 marca 2015 r., KIO 375/15)
Czy powyższa linia orzecznicza ulegnie zmianie na skutek wydanego przez Trybunał Sprawiedliwości wyroku w sprawie C-387/14 (wyrok z dnia 4 maja 2017 r.)
Wyrok ten został wydany na skutek rozpoznania wniosku Krajowej Izby Odwoławczej o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w ramach sporu pomiędzy Esaprojekt sp. z o.o. a Województwem Łódzkim i dotyczy wykładni dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. 2004, L 134). Mimo, że dyrektywa ta została zastąpiona nową dyrektywą klasyczną[1], uwagi Trybunału zdają się być aktualne także na gruncie nowej dyrektywy.
Na szczególną uwagę zasługuje pytanie piąte:
„Czy art. 44 [dyrektywy 2004/18] w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) [tej dyrektywy] oraz z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą równego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie się na doświadczenie grupy wykonawców, że wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, może się powoływać na realizację wykonaną przez tę grupę niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia, czy też może powoływać się jedynie na swoje własne, realnie uzyskane doświadczenie, które zdobył, realizując daną część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy?”
Odpowiadając na to pytanie Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że:
(62) Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.
(63) Jak bowiem słusznie podniósł rząd polski w uwagach na piśmie, wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców.
(64) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.
(65) W świetle powyższego odpowiedź na piąte pytanie powinna brzmieć tak, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.
Z powyższego wynika, iż członek konsorcjum nie może powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sposób dowolny, lecz dysponuje doświadczeniem jedynie w takim zakresie, w jakim faktycznie uczestniczył w realizacji zamówienia.
[1] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm.)
W czym możemy pomóc?