Rolą wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej jest takie zabezpieczenie zamawiającego, aby miał on możliwość na podstawie posiadanego dokumentu gwarancji wadialnej, do żądania od gwaranta zapłaty kwoty wadium, w razie ziszczenia się jednej z przesłanek stanowiących podstawę do skorzystania z tego zabezpieczenia.
Dotychczasowe orzecznictwo Izby wskazywało, iż dokument gwarancji wadialnej, czy to bankowej czy ubezpieczeniowej, powinien być każdorazowo przedłożony w oryginale zamawiającemu, a kopia oświadczenia gwaranta nie zabezpiecza należycie oferty (więcej do przeczytania w artykule “Oryginał czy kopia gwarancji”). W podobnym duchu wypowiedział się także UZP w swojej opinii przewidując, iż wadium w formie niepieniężnej winno zostać wniesione w oryginale i w formie elektronicznej.
Skan dopuszczalny, ale tylko gdy oryginał jest pisemny
W wyroku z dnia 12 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2418/19, KIO dopuściła jednak jako skuteczne zabezpieczenie oferty gwarancję wadialną złożoną w formie skanu pisemnego oświadczenia gwaranta, podpisanego następnie elektronicznie przez wykonawcę.
W stanie faktycznym sprawy wykonawca przedłożył wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej towarzystwa ubezpieczeń, za którego działał agent ubezpieczeniowy. Dokument gwarancji został wystawiony przez agenta w formie pisemnej, bowiem nie dysponował on podpisem kwalifikowanym. Wykonawca wraz z ofertą złożył skan takiej pisemnej gwarancji opatrując ją uprzednio własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Co na to zamawiający? Uznał, że wykonawca nie zabezpieczył oferty wadium i ją odrzucił. W uzasadnieniu czynności odrzucenia wskazał, że zgodnie z treścią SIWZ wadium w formie niepieniężnej winno zostać złożone w formie oryginału tego dokumentu.
Warto jednak zauważyć, że przepisy ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, odmiennie niż czyni to Prawo bankowe nie określają formy ustanowienia gwarancji ubezpieczeniowej.
Wadium musi skutecznie zabezpieczać ofertę
W ocenie Izby rozstrzygnięcie sprawy wymagało przesądzenia podstawowej kwestii skuteczności zabezpieczenia oferty wykonawcy za pomocą złożonej gwarancji ubezpieczeniowej. Odwołujący argumentował bowiem, że mimo braku oryginału dokumentu gwarancyjnego – oferta jest skutecznie zabezpieczona.
Jak wiadomo, powszechną praktyką jest umieszczanie przez gwarantów zastrzeżeń w treści gwarancji, dotyczących tego, że dla dochodzenia wadium niezbędne jest dysponowanie przez zamawiającego oryginałem dokumentu gwarancyjnego oraz że gwarancja wygasa w przypadku zwrotu oryginału dokumentu do gwaranta. Izba przeanalizowała jednak treść spornej gwarancji i uznała, że nie przewiduje ona wymogu odnośnie tego, że zamawiający musi dysponować oryginałem gwarancji, ani że gwarancja wygasa z chwilą zwrotu oryginału. Powyższe w ocenie Izby przesądziło, że interes zamawiającego został należycie zabezpieczony.
Brak oryginału w formie elektronicznej – można złożyć elektroniczną kopię
Izba zwróciła także uwagę, że zgodnie z § 5 ust. 1 Rozporządzenia1 w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia składanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie został sporządzony w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać posiadaną elektroniczną kopię dokumentu lub oświadczenia.
Skład orzekający przyjął, że sporna gwarancja jest oświadczeniem (gwaranta) składanym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, i skoro jego oryginał nie został sporządzony w formie elektronicznej, to wykonawca może wytworzyć elektroniczną kopię tego oświadczenia.
Co jednak z wymogiem zamawiającego wskazanym w treści SIWZ który przewidywał, że: W przypadku wniesienia wadium w formie innej niż pieniężna, Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą oryginału dokumentu wadialnego. W ocenie KIO wskazanie w SIWZ, że zamawiający wymaga wniesienia wadium w formie oryginału nie wyłączało zastosowania § 5 ww. Rozporządzenia dopuszczającego wytworzenie elektronicznej kopii.
Czy stanowisko Izby jest słuszne?
Mając na uwadze cel składania wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia, warto zgodzić się ze stanowiskiem KIO, że brak stosownych zastrzeżeń w treści dokumentu gwarancyjnego umożliwia zamawiającemu skuteczne skorzystanie z wadium i oferta wykonawcy jest należycie zabezpieczona.
Jednak argumentacja składu orzekającego dotycząca stosowania § 5 Rozporządzenia, mimo wyraźnych zastrzeżeń w SIWZ wydaje się dość kontrowersyjna. Skoro bowiem zamawiający jasno sprecyzował swoje wymagania, które nie zostały uprzednio zaskarżone przez wykonawców, to nie sposób przyjąć, że wymogi SIWZ co do gwarancji nie obowiązują.
1 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1320 ze zm.)
