Konieczność kształtowania wzorów umów w sprawie zamówień publicznych w sposób proporcjonalny i uwzględniający interes wykonawców była podnoszona już na etapie koncepcji nowego prawa zamówień publicznych. Jako jeden z argumentów przytaczano wówczas, że formułowanie wzorców umownych w sposób jednostronny i nieproporcjonalny wywiera negatywny wpływ na wydatkowanie środków publicznych. Wykonawcy składają bowiem mniej ofert, a także kalkulują wysokość kar oraz ryzyk, którymi zostali obciążeni, w cenie ofertowej, co powoduje jej wzrost. Więcej na temat początkowych założeń dla nowej ustawy pisaliśmy w artykule „Czy zamawiający będzie musiał proporcjonalnie kształtować wzór umowy w sprawie udzielenia zamówienia?”.
Proporcjonalność praw i obowiązków stron
Specyfika kształtowania treści umowy w sprawie zamówienia publicznego, która jest „narzucana” przez zamawiającego wymaga wzmocnienia proporcjonalnego podejścia do praw i obowiązków stron. Obecnie, trend zmierzający do równoważenia interesów obu stron umowy znajduje odzwierciedlenie w przepisach dotyczących umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych w Dziale VII nowego PZP 2021.
Główne rozwiązania jakie zmierzają do wyeliminowania niekorzystnych dla wykonawców zjawisk obejmują między innymi wyraźne wskazanie w art. 433 nowego PZP 2021 zakazanych postanowień umownych (klauzule abuzywne), regulacje dotyczące zmiany wynagrodzenia czy płatności częściowych i zaliczek.
Zakazane postanowienia umowne
Zgodnie z treścią wyżej wskazanego art. 433 nowego PZP 2021 projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
- odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
- naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
- odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
- możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazuje się, że:
„Skutkiem przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie ma to na celu uniemożliwienia zamawiającym ukształtowania treści umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców.”
Warto przy tym wskazać, że postanowienia umów zawierające klauzule abuzywne będą nieważne w myśl art. 58 KC. Ponadto wykonawcy będą mogli złożyć odwołanie do KIO na projektowane postanowienie umowy na podstawie art. 513 pkt 1 nowego PZP 2021 – we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia (także poniżej progów unijnych).
W czym możemy pomóc?