Autorzy Koncepcji nowego prawa zamówień publicznych, o której pisaliśmy w poprzednich wpisach wyraźnie akcentują konieczność zmiany sposobu kształtowania umów przez zamawiających. Wskazano bowiem, że formułowanie wzorców umownych w sposób jednostronny i nieproporcjonalny wywiera negatywny wpływ na wydatkowanie środków publicznych. Wykonawcy składają mniej ofert, a także kalkulują wysokość kar oraz innych ryzyk, którymi zostali obciążeni, w cenie ofertowej, co powoduje jej wzrost.
Celem wyeliminowania powyższego zjawiska, autorzy Koncepcji postulują zrównoważenie pozycji stron kontraktu oraz bardziej partnerskie traktowanie wykonawców przez jednostki publiczne. Jednym z możliwych rozwiązań jest wprowadzenie otwartego rejestru klauzul niedozwolonych, zawierającego takie postanowienia umowne, które wywierają negatywny wpływ na rynek zamówień (np. obciążające wykonawców ryzykiem opóźnienia w realizacji kontraktu, gdy wynika ono z winy zamawiającego, czy zastrzegające nieproporcjonalnie wysokie kary).
Proponuje się także wyraźne zastrzeżenie w przepisach PZP możliwości zaskarżania nieproporcjonalnych postanowień umownych. Sam fakt kwestionowania przez wykonawców takich postanowień np. w zakresie kar umownych nie jest nowością, jednak orzecznictwo Izby różnie podchodziło do żądań wykonawców.
W kontekście tematyki kształtowania kar umownych warto choćby zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1117/17; KIO 1128/17. Orzeczenie Izby dotyczyło postępowania na zaprojektowanie i rozbudowę instalacji przekształcania odpadów (postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego powyżej progów unijnych). Odwołujący zarzucił zamawiającemu przekroczenie granic swobody umów poprzez takie ukształtowanie postanowień wzoru umowy, które narusza równowagę stron.
Wykonawca zakwestionował między innymi te postanowienia dotyczące kar umownych, w których zamawiający zastrzegł sobie prawo do obciążenia go karą za niesprecyzowane naruszenia. Sporny zapis umożliwiał bowiem zamawiającemu naliczenie kary “za każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu niż przewidziane w pkt 1-24 powyżej – wysokości 50 000 zł za każdy stwierdzony przypadek”.
Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie i nakazała zamawiającemu wykreślenie ze wzoru umowy ww. postanowienia. Skład orzekający podkreślił w uzasadnieniu wyroku, że wzór umowy powinien w sposób precyzyjny określać, w jakich przypadkach zamawiającemu należy się kara umowna. Innymi słowy wykonawca (dłużnik) powinien mieć świadomość tego, kiedy naruszenie przez niego postanowień umowy skutkować będzie możliwością żądania przez druga stronę zapłaty kary umownej. Użycie w kwestionowanym postanowieniu określenia „każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu” nie spełnia tego wymogu, gdyż przyznaje prawo do obciążenia karą niezależnie od rodzaju i wagi naruszenia.
Odwołujący domagał się również umieszczenia we wzorze umowy postanowień, które przewidywałyby kary umowne na jego rzecz od zamawiającego, a także możliwość dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kar, na zasadach ogólnych. Argumentował przy tym, że wzór umowy przewiduje kary w znacznej wysokości tylko dla zamawiającego, co dyskryminuje wykonawcę, któremu analogicznych uprawnień w umowie nie przyznano.
KIO uznała jednak, że „Zamawiający nie jest zobligowany do przewidzenia w przyszłej umowie kar umownych dla siebie samego”. Izba podkreśliła, że umowa określona przez Zamawiającego jest umową adhezyjną, a zatem wykonawca w zależności od swojej decyzji może do niej przystąpić i zaakceptować jej warunki lub nie.
Powyższe rozbieżności w sposób wyraźny wskazują, że konieczne jest podjęcie przez ustawodawcę zmian, które obligowałyby zamawiających do zrównoważonego kształtowania wzorców umów oraz zaniechania przerzucania wszelkich ryzyk kontraktowych na wykonawców.
