Nowelizacja PZP w zakresie podwykonawstwa cz.1

Z dniem 24 grudnia 2013 r. weszła w życie od dawna zapowiadana nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych odnosząca się do instytucji podwykonawstwa. Nowela wprowadzona ustawą z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1473) wprowadziła szereg przepisów odnoszących się do tej, dotąd w zasadzie nieuregulowanej w prawie zamówień publicznych, instytucji, w tym w szczególności definicję legalną umowy o podwykonawstwo a także wymogi odnoszące się do treści dokumentacji postępowania i postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Redakcja nowo wprowadzonych przepisów może budzić istotne wątpliwości, które zasygnalizowane zostaną w kolejnych częściach artykułu.

Analizując zmiany poczynione przez ustawodawcę na mocy ww. ustawy pzp, w pierwszym rzędzie należy się odnieść do wspomnianej już definicji umowy o podwykonawstwo. Z nowo dodanego art. 2 pkt 9b PZP wynika, że pojęcie to odnosi się w zasadzie do umowy zawartej pomiędzy wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem – podwykonawcą. W przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane obejmuje ono jednak także umowy zawierane między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. 

Art. 2 pkt 9b      

„Ilekroć w ustawie jest mowa o: (…)

umowie o podwykonawstwo – należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami;”

Jak się wydaje, takie uregulowanie nie wyłącza możliwości powierzania realizacji części zamówienia na usługi czy dostawy przez podwykonawcę dalszym podwykonawcom, a wskazuje jedynie, że przepisy ustawy pzp nie znajdują w takim przypadku zastosowania. Większe wątpliwości budzić może natomiast użyte w nim pojęcie „części zamówienia publicznego”. Dopiero bowiem z uzasadnienia do projektu nowelizacji pzp można wprost wyczytać, że „w związku z powiązaniem przedmiotu umowy o podwykonawstwo z częścią zamówienia publicznego, do kategorii tego rodzaju umów będą kwalifikowane wyłącznie te umowy, których rezultat będzie stanowił jednocześnie wykonanie zamówienia publicznego, podlegający następnie odbiorowi i ocenie, w zakresie należytego wykonania, przez zamawiającego. W świetle projektowanej definicji, umowy o podwykonawstwo nie będą dotyczyły świadczeń potrzebnych podwykonawcom i dalszym podwykonawcom do prowadzenia działalności związanej z realizacją podzlecanych zamówień, lecz nieobjętych opisem przedmiotu zamówienia (…)”¹

Nowelizacja pzp zniosła dotychczas obowiązujące przepisy art. 36 ust. 4 i 5 PZP, zgodnie z którymi zamawiający zobowiązany był do żądania wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom, a wykonawca był nie był uprawniony do powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzegł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być podzielona. W ich miejsce wprowadzona została natomiast regulacja niewątpliwie wychodząca naprzeciw idei swobody podwykonawstwa. Z dodanego do PZP art. 36a wynika bowiem wprost reguła, zgodnie z którą wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, co w zasadzie nie odbiega od stanu poprzedniego. Znaczącemu ograniczeniu uległo natomiast uprawnienie zamawiającego do żądania osobistego wykonywania zamówienia przez wykonawcę – działanie takie dopuszczalne jest jedynie w odniesieniu do kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi oraz do prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Nie jest zatem możliwe wyłączenie możliwości posługiwania się podwykonawcami w przypadku dostaw, choćby nawet specyfika przedmiotu zamówienia za tym przemawiała.

Art. 36a 

„1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.

2. Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę:

1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi;

2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

3. Zastrzeżenie, o którym mowa w ust. 2, nie jest skuteczne w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1.”

Należy ponadto zauważyć, że z uwagi na brzmienie ust. 2 nowego art. 36a, poczynione przez zamawiającego zastrzeżenie o obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę może w zasadzie być pozbawione jakiegokolwiek znaczenia.  W zakresie bowiem, w jakim wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b PZP, w celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, zastrzeżenie takie nie będzie skuteczne, a zamawiający nie będzie mógł przeciwdziałać powierzeniu realizacji części zamówienia podwykonawcy udostępniającemu zasoby.

Mniej kontrowersyjna wydaje się treść art. 36b PZP, zgodnie z którą zamawiający może (a nie jak wcześniej – musi) żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy. Z przepisu tego nie wynika jednak, w jakim trybie wykonawca ma takiej informacji udzielić – w szczególności zaś, czy oświadczenie w przedmiotowym zakresie ma być objęte treścią składanej przez wykonawcę oferty.

Art. 36b 

„1. Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1.

2. Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.”

Podobnie, brzmienie ust. 2 omawianego przepisu wydaje się mało precyzyjne, nie wiadomo bowiem, na jakim etapie miałaby być dokonywana zmiana (rezygnacja), o której jest w nim mowa. Wydaje się, że jeśli ustawodawca ma tu na myśli zmianę (rezygnację) mającą miejsce już na etapie realizacji zamówienia, powinien warunki jej dokonywania uregulować w Dziale IV ustawy pzp odnoszącym się umów w sprawie zamówień publicznych.

Na zakończenie wypada jeszcze zauważyć, że konsekwencją powyższych uregulowań, jest rozszerzenie określonego w art. 36 PZP katalogu informacji, które powinny być przez zamawiającego uwzględnione w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o wskazane niżej pozycje.