Zamawiający ma obowiązek wykluczyć z postępowania takiego wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik lub osoba wykonująca pracę na innej podstawie brała udział w przygotowaniu takiego postępowania.
Wyjątkiem jest sytuacja, gdy zakłócenie konkurencji spowodowane takim udziałem może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy. Gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego, zamawiający bada także, czy powyższa przesłanka nie ma zastosowania do tego podmiotu. W jednej ze spraw rozpoznawanych niedawno przez Izbę, przedmiotem sporu była ocena, czy zamawiający zasadnie uznał, że wykonawca powinien zastąpić podmiot trzeci, na którego zasoby się powoływał, innym podmiotem lub osobiście wykonać część zamówienia, z uwagi na to, że podmiot trzeci podlega wykluczeniu z postępowania (por. wyrok z dnia 3 lipca 2019 r., sygn. akt: KIO 1120/19).
W stanie faktycznym sprawy wykonawca złożył ofertę w postępowaniu na budowę kolektora Wiślanego. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej polegał na zasobach podmiotu trzeciego. Pomiot ten brał jednak udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, opracowując m.in. dokumentację geologiczno-inżynierską kolektora, opinię geotechniczną czy aktualizując program funkcjonalno-użytkowy i szacunkową wartość inwestycji. Wobec powyższego zamawiający uznał, że zachodzi w odniesieniu do podmiotu trzeciego przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 PZP. Zamawiający skierował do wykonawcy pismo wyzywając go do wyjaśnienia i udowodnienia, iż udział ww. firmy nie zakłóci konkurencji w postępowaniu.
Wykonawca przedstawił wyjaśnienia, w których argumentował, że podmiot udostępniający zasoby nie przekazywał mu jakichkolwiek opracowań wykonanych na rzecz zamawiającego, w szczególności dokumentów czy informacji związanych z aktualizacją wartości szacunkowej inwestycji oraz nie uczestniczył w przygotowaniu przez wykonawcę oferty cenowej na wykonanie przedmiotowej inwestycji, a samo udostępnienie zasobów nie powoduje automatycznego naruszenia konkurencji w postępowaniu.
Zamawiający uznał jednak, że wykonawca powinien zastąpić podmiot trzeci innym podmiotem lub zobowiązać się do osobistego wykonania danej części zamówienia. W ocenie zamawiającego, oczywistym jest, że skoro podmiot trzeci ma większą wiedzę niż każdy inny podmiot biorący udział w postępowaniu, to użyczenie przez niego potencjału i realizacja części zamówienia daje wykonawcy korzystającemu z takiego podmiotu przewagę w sposobie wyceny oferty i realizacji zamówienia, ograniczając ryzyka kontraktowe, a z racji tego, że podmiot użyczający potencjał zobowiązany jest do wykonania części zamówienia, to tym samym wywiera wpływ na kształt i cenę oferty wykonawcy.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że w stosunku do podmiotu trzeciego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 19 PZP. Jednocześnie wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie zawierały podstaw do stwierdzenia, że można usunąć zakłócenia uczciwej konkurencji w inny sposób. Izba podkreśliła, że przy tym, że: „Aby doszło do wykluczenia z powodu zaangażowania danego wykonawcy (podwykonawcy, podmiotu trzeciego) w przygotowanie postępowania, Zamawiający musi ocenić, czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiada informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, co zaburza konkurencję oraz czy wykonawca zaproponował realny sposób, w jaki można wyeliminować występujące w danym stanie faktycznym zaburzenie konkurencji. Dokonana ocena musi uwzględniać okoliczności konkretnej sprawy. Przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp nie może być odnoszona jedynie do wpływu udziału danego podmiotu w przygotowaniu postępowania na cenę oferty, ponieważ przepis takiego ograniczenia nie określa.”
