W głośnym postępowaniu prowadzonym przez Urząd Morski w Gdyni w przedmiocie wyłonienia wykonawcy drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską, Izba łącznie rozpatrywała 3 odwołania wniesione przez wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia. Jednym z odwołujących było konsorcjum, którego oferta została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą. Wykonawca ten podnosił zarzuty dotyczące braku odrzucenia oferty konkurenta.
Przedmiotem sporu była kwestia tego, czy taki wykonawca, sklasyfikowany na pierwszym miejscu, posiada „interes w uzyskaniu zamówienia” i może kwestionować oferty pozostałych oferentów. Po rozpoznaniu sprawy Izba uznała, że w okolicznościach sporu, gdzie łącznemu rozpoznaniu podlegają również odwołania kwestionujące wynik postępowania, fakt uznania za najkorzystniejszą oferty konsorcjum traci na doniosłości 1.
Interes w uzyskaniu zamówienia
Warto zauważyć, że zgodnie z art. 179 ust. 1 PZP środki ochrony prawnej, a zatem odwołanie do KIO i skarga do sądu, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz zagrożenie szkodą stanowią przesłanki materialnoprawne i ich niespełnienie przez odwołującego skutkuje oddaleniem odwołania.
Zarówno w orzecznictwie KIO jak i TSUE od jakiegoś czasu przyjmuje się szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia. Tak też było w rzeczonej sprawie, gdzie KIO uznała, że już sam fakt złożenia oferty w postępowaniu jest źródłem interesu konsorcjum w uzyskaniu danego zamówienia. O interesie tym świadczyła także okoliczność, że zamówienie nie zostało jeszcze udzielone. Istotne jest bowiem to, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się wraz z zawarciem umowy, a umowa publicznego nie została zawarta. W konsekwencji dopóki wykonawca nie zawrze umowy, jego interes w uzyskaniu danego zamówienia nie jest zaspokojony.
Szkoda bezpośrednia i ewentualna
Podobnie w zakresie drugiej przesłanki w postaci możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia ustawy przez zamawiającego, skład orzekający przyjął, że przesłanka szkody powinna być badana w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznie danego postępowania odwoławczego.
Sama szkoda może mieć zarówno charakter bezpośredni polegający na tym, że wykonawca zostaje wprost pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, jak i ewentualny przejawiający się w tym, że wykonawca jest zagrożony możliwością poniesienia szkody. Izba przyjęła, że taka możliwość istnieje w stosunku do konsorcjum, którego oferta wprawdzie została wybrana, jednak wybór ten jest kwestionowany przez konkurentów.
W uzasadnieniu wyroku trafnie wskazano, iż
Możliwości prawne odwołującego nie mogą zatem wyczerpywać się jedynie w obronie swojej oferty, gdyż jeśli ta się nie powiedzie, zamawiający może udzielić zamówienia jego konkurentowi, a odwołujący może jedynie dochodzić swoich praw przed sądem okręgowym. Z uwagi na niesuspensywny charakter skargi na orzeczenie Izby w konsekwencji może dojść nie tylko do udzielenie zamówienia konkurentowi odwołującego, ale też do naruszenia przepisów ustawy w związku z tym wyborem, jeżeli zamawiający wybierze ofertę podlegającą odrzuceniu.
1 por. wyrok KIO z dnia 16 września 2019 r., sygn. akt KIO 1669/19, sygn. akt KIO 1679/19, sygn. akt KIO 1682/19
