Zamawiający określając warunki dotyczące zdolności ekonomicznej i finansowej może wymagać, aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Zgodnie z art. 22c ust. 2 PZP określając wartość tego obrotu nie może co do zasady żądać, aby przekraczał on dwukrotność wartości zamówienia. Wyjątkiem są należycie uzasadnione przypadki, które odnoszą się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Wówczas jednak Zamawiający wskazuje w SIWZ lub protokole powody zastosowania takiego „zawyżonego” wymogu.
W jednej ze spraw rozpoznawanych przed KIO1 przedmiotem sporu stało się określenie przez zamawiającego warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej, który odnosił się nie do obrotu lecz przychodów netto ze sprzedaży. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się przychodem ze sprzedaży netto w jednym z ostatnich 3 lat obrotowych w wysokości co najmniej 4 000 000,00 zł. Wartość szacunkowa zamówienia została przy tym ustalona na kwotę 1 951 620,00 zł, zatem warunek udziału był niezgodny z treścią art. 22c ust. 2 PZP
Zamawiający następnie dokonał unieważnienia postępowania, wskazując, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP). W uzasadnieniu czynności unieważnienia wskazał, że z uwagi na to, że wymagana w ramach warunku kwota przekraczała dwukrotność wartości zamówienia, Prezes UZP może wystąpić o unieważnienie umowy i zasadne jest samodzielne unieważnienie postępowania.
„Obrót” czy „przychód ze sprzedaży netto”
Z powyższym nie zgodził się Odwołujący, który argumentował, że przepis art. 22c ust. 2 PZP wyraźnie stanowi, że limit kwotowy dotyczy tylko i wyłącznie warunku związanego z obrotem rocznym wykonawcy. Tymczasem warunek udziału określony przez zamawiającego odwoływał się do „przychodu ze sprzedaży netto”, a nie „obrotu”, a pojęcia te nie są tożsame. Z kolei do postępowania po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca, który wskazywał, iż unieważnienie postępowania jest jak najbardziej zasadne. Miał on zamiar złożyć ofertę w postępowaniu i spełniłby warunki udziału, gdyby Zamawiający ustalił je na prawidłowym poziomie, czyli żądałby rocznego obrotu na poziomie 3.903.240,00 zł. Oferta nie została jednak złożona, bo zamawiający warunki zawyżył.
Rozpoznając rzeczoną sprawę KIO uznała, że nawet jeżeli uznać, że pojęcie “obrót” ma odmienny zakres znaczeniowy niż pojęcie “przychodu ze sprzedaży”, to art. 22c ust. 2 PZP limituje wysokość żądanego wskaźnika finansowego do dwukrotności wartości szacunkowej zamówienia. Izba wskazała, że:
„Ponad wszelką wątpliwość przede wszystkim ustalona w warunku kwota 4 000 000,00 zł przekraczała dwukrotność wartości szacunkowej zamówienia, bez względu na to, czy warunek odnosił się do pojęcia “obrotu”, czy do pojęcia “przychodu ze sprzedaży”. To zaś w ocenie Izby powodowało wadliwość ustalonego warunku ab initio. Sposób ustalenia warunku udziału w postępowaniu, zamienne używanie przez Zamawiającego pojęć, brak definicji legalnej w dokumentacji SIWZ, w ocenie Izby mógłby podważać prawidłowość tak przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia i dokonany wybór oferty najkorzystniejszej.”
Izba zauważyła, że opis warunków udziału w postępowaniu winien być dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, ale jednocześnie z uwzględnieniem potrzeb zamawiającego.
1 Wyrok z dnia 27 maja 2020 r., sygn. akt KIO 605/20
