Dostęp wykonawców z państw trzecich do rynku zamówień publicznych Unii Europejskiej

Dotychczasowy stan prawny

Problematyka udzielania zamówień podmiotom z państw trzecich nie została kompleksowo uregulowana przez prawodawcę unijnego. Kwestia ta jedynie częściowo objęta jest przepisami dwóch dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień, tj. dyrektywy 2014/24/UE (tzw. dyrektywy klasycznej) oraz dyrektywy 2014/25/UE (tzw. dyrektywy sektorowej). Jak wskazano w art. 25 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 dyrektywy 2014/25/UE, instytucje zamawiające przyznają robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom pochodzącym z państw będących stronami Porozumienia GPA oraz innych umów międzynarodowych, którymi związana jest Unia Europejska, traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom Unii. Z powyższych przepisów wynika więc jedynie obowiązek traktowania niektórych wykonawców spoza Unii Europejskiej w sposób nie mniej korzystny, niż traktowani są wykonawcy unijni. Dotyczy to w szczególności podmiotów pochodzących z państw-stron Porozumienia GPA, a więc Porozumienia Światowej Organizacja Handlu (WTO) w sprawie Zamówień Rządowych, którego jednym z celów było otwarcie rynków zamówień publicznych na międzynarodową konkurencję. Stronami wspomnianej umowy międzynarodowej, oprócz Unii Europejskiej, jest 21 innych państw, w tym np. Australia, Kanada, Japonia, Norwegia, Ukraina, Wielka Brytania, czy Stany Zjednoczone. Na gruncie dyrektywy klasycznej i sektorowej wykonawcy z tych państw powinni mieć zapewnione traktowanie nie mniej korzystne, niż wykonawcy z Unii Europejskiej, z czego można wywodzić, że unijny rynek zamówień publicznych pozostaje dla nich otwarty na takich samych zasadach, a zamawiający nie mają podstaw, by różnicować status tych podmiotów, w tym nakładać dodatkowe wymogi, stwarzać bariery czy wykluczać ich z udziału w postępowaniu.

Dyrektywy nie regulują natomiast w sposób jednoznaczny sytuacji wykonawców z państw trzecich, niebędących członkami Unii Europejskiej, ani stronami Porozumienia GPA lub umów dwustronnych zawartych przez Unię Europejską. Dotyczy to w szczególności państw takich, jak Indie, Turcja, czy Chiny (Chińska Republika Ludowa). Jedynie na marginesie należy wskazać, że stronami Porozumienia GPA są jednak Republika Chińska (Tajwan) oraz Hongkong (specjalny region administracyjny Chińskiej Republiki Ludowej). Prawodawca unijny nie przesądził, czy wykonawcy z tych państw mogą uczestniczyć w unijnych postępowaniach, czy podlegają lub mogą podlegać wykluczeniu. W art. 86 dyrektywy 2014/25/UE przewidziano, że Komisja może w dowolnym czasie zaproponować, by Rada przyjęła akt wykonawczy w celu czasowego zawieszenia lub ograniczenia udzielania zamówień na usługi przedsiębiorstwom podlegającym prawu danego państwa trzeciego, czy oferującym usługi pochodzące z danego państwa trzeciego. Kompetencja ta aktualizuje się m.in. wówczas, gdy dane państwo trzecie nie traktuje przedsiębiorstw Unii na równi z przedsiębiorstwami krajowymi lub nie stwarza im takich samych możliwości konkurencji, jakie mają przedsiębiorstwa krajowe. Z powyższego przepisu, który przewiduje możliwość ograniczenia dostępu wykonawcom z niektórych państw trzecich do europejskiego rynku zamówień można wywnioskować, iż co do zasady – w braku szczególnego aktu wykonawczego – wykonawcy tacy mogą uczestniczyć w unijnych postępowaniach.

Jednak w komunikacie Komisji pt. „Wytyczne dotyczące udziału oferentów z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych oraz wprowadzania na ten rynek towarów z państw trzecich” (2019/C 271/02) w odniesieniu do art. 25 dyrektywy klasycznej stwierdzono, że „wykonawcy z państw trzecich, którzy nie zawarli żadnej umowy przewidującej otwarcie unijnego rynku zamówień publicznych lub których towary, usługi i roboty budowlane nie są objęte taką umową, nie mają zapewnionego udziału w procedurach udzielania zamówień publicznych w UE i mogą zostać z nich wykluczeni”. Ponadto w kontekście art. 43 dyrektywy sektorowej wskazano, że w przepisie tym „nie przyznaje się wszystkim wykonawcom z państw trzecich gwarantowanego dostępu do unijnego rynku zamówień publicznych”. Komisja podkreśliła również, że w myśl art. 85 dyrektywy 2014/25/UE oferta na dostawy może zostać odrzucona, jeżeli udział produktów pochodzących z państw trzecich przekracza 50% całkowitej wartości produktów objętych ofertą. Natomiast jeżeli zamawiający dopuści ofertę, to w przypadku równoważności ofert jest zobowiązany do preferowania oferty, która nie mogła zostać odrzucona. Oznacza to, że wykonawcy z państw trzecich wprawdzie mogą zostać dopuszczeni do udziału w postępowaniach, jednak zamawiający nie mają obowiązku zapewnienia takiego dostępu, mogą zdecydować o wykluczeniu tych wykonawców, a dodatkowo oferty obejmujące produkty pochodzące z tych państw mogą podlegać odrzuceniu. Podmioty takie mogą być więc traktowane mniej korzystnie, niż wykonawcy unijni. W dyrektywach i powyższym komunikacie Komisji brak jest natomiast ogólnego zakazu, by – decyzją prawodawcy lub zamawiającego – wykonawcy z państw trzecich nieobjęci zakresem obowiązku z art. 25 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 dyrektywy 2014/25/UE mogli uczestniczyć w unijnych postępowaniach na warunkach przewidujących nie mniej korzystne traktowanie.

Polski ustawodawca nie ograniczył grona wykonawców uprawnionych do udziału w postępowaniach. W szczególności definicja wykonawcy zawarta w art. 7 pkt 30 PZP nie wprowadza kryterium pochodzenia wykonawcy. Wyjątek odnoszący się do pochodzenia wykonawcy przewiduje art. 404 PZP, który dotyczy szczególnej kategorii zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie z jego treścią, o udzielenie takich zamówień mogą ubiegać się wykonawcy mający siedzibę albo miejsce zamieszkania w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska zawarła umowę międzynarodową dotyczącą tego rodzaju zamówień. Ustawodawca dopuścił jednak możliwość rozszerzenia przez zamawiającego powyższego katalogu państw. Przepisy PZP nie przyznają natomiast zamawiającemu ogólnego uprawnienia do wykluczenia wykonawców z państw trzecich, ani nie wprowadzają – na wzór art. 7 ust. 1a PZP z 2004 r. – obowiązku traktowania w sposób nie mniej korzystny wykonawców, o których mowa w dyrektywach.

Na gruncie dotychczasowego stanu prawnego można było wyprowadzić wniosek, że wykonawcy spoza Unii Europejskiej – co do zasady – mogą uczestniczyć w unijnych postępowaniach, ale tylko niektórzy z nich (pochodzący z państw-stron Porozumienia GPA oraz innych umów międzynarodowych, którymi związana jest Unia Europejska) mają w świetle dyrektyw zapewnione traktowanie nie mniej korzystne, niż wykonawcy unijni. W odniesieniu do pozostałych wykonawców zamawiający może zdecydować o niedopuszczeniu ich do udziału w postępowaniu. W praktyce jednak polski rynek zamówień publicznych pozostawał otwarty dla wykonawców z państw trzecich, którzy byli traktowani na takich samych zasadach jak wykonawcy unijni.

Tymczasem w europejskim prawie zamówień publicznych nierozstrzygnięta pozostawała kwestia, czy wykonawcy z państw trzecich, niezwiązanych Porozumieniem GPA i innymi umowami, mogą być traktowani na równi z innymi wykonawcami, zwłaszcza gdy przepisy krajowe wdrażające dyrektywy nie zabraniają wprost takiego równego traktowania, ani nie różnicują statusu wykonawców z uwagi na ich pochodzenie.

W ostatnim czasie TSUE wydał jednak dwa wyroki w sprawach C-652/22 i C-266/22, które dotykają tego zagadnienia. Stanowisko przedstawione w tych orzeczeniach ma istotne znaczenie dla kwestii dopuszczalności udziału wykonawców z państw trzecich w unijnych postępowaniach o udzielenie zamówienia.

Wyrok TSUE w sprawie C-652/22 (Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AS)

W dniu 22 października 2024 r. zapadł wyrok TSUE w sprawie C-652/22. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został złożony przez chorwacki sąd w ramach sporu pomiędzy tureckim wykonawcą Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ (dalej: „Kolin”) a chorwacką państwową komisją ds. kontroli postępowań. Spór dotyczył udzielenia zamówienia publicznego na budowę obiektu infrastruktury kolejowej w Chorwacji.

W stanie faktycznym sprawy chorwacki zamawiający wszczął postępowanie, po przeprowadzeniu którego udzielił zamówienia konsorcjum trzech spółek z Austrii, Chorwacji i Czech. Kolin, który był jednym z oferentów, dwukrotnie zakwestionował decyzję zamawiającego – najpierw pierwotną, a następnie podjętą po ponownej ocenie ofert – o udzieleniu zamówienia temu samemu wykonawcy. Spór dotyczył zagadnienia wykazania zdolności technicznych i zawodowych, w szczególności procedury wezwania do złożenia uzupełnionego wykazu wykonanych robót budowlanych.

Po oddaleniu drugiego odwołania Kolin sprawa trafiła do chorwackiego sądu, który wystąpił z pytaniami prejudycjalnymi. Ich istota sprowadzała się do tego, czy w świetle art. 36 i 76 dyrektywy 2014/25/UE zamawiający może uwzględnić, po uchyleniu pierwszej decyzji o udzieleniu zamówienia, dodatkowe dokumenty dotyczące zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy, które nie były zawarte w pierwotnej ofercie i które zostały przedstawione przez wykonawcę na wniosek zamawiającego.

Jednakże już w świetle opinii rzecznika generalnego kluczowe znaczenie w sprawie miała kwestia dopuszczalności pytania prejudycjalnego. W konsekwencji tylko w tym zakresie wypowiedział się TSUE uznając, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest niedopuszczalny.

Uzasadniając to stanowisko TSUE w pierwszej kolejności stwierdził, że należało zbadać, czy przepisy prawa Unii, których dotyczą pytania prejudycjalne, mają zastosowanie do sporu w postępowaniu głównym, tj. czy skarga wniesiona do sądu państwa członkowskiego przez wykonawcę z państwa trzeciego (Turcji) w celu zakwestionowania decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego wydanej w państwie członkowskim może zostać zbadana w świetle przepisów dyrektywy 2014/25/UE. Trybunał stwierdził, że traktowanie nie mniej korzystne, o którym mowa w art. 43 dyrektywy sektorowej, oznacza, że wykonawcy państw trzecich objętych tym przepisem mogą powoływać się na przepisy dyrektywy. Natomiast w przypadku wykonawców z pozostałych państw trzecich, prawo Unii nie stoi na przeszkodzie temu, by wykonawcy ci byli, w braku pozbawiających ich tego prawa środków przyjętych przez Unię, dopuszczeni do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednak stoi na przeszkodzie temu, by wspomniani wykonawcy mogli w związku ze swoim udziałem w takim postępowaniu powoływać się na dyrektywę 2014/25/UE. Objęcie tych wykonawców zakresem stosowania powyższej dyrektywy skutkowałoby bowiem przyznaniem im prawa do nie mniej korzystnego traktowania z naruszeniem art. 43 dyrektywy sektorowej. TSUE uznał, że uprawnienie do złożenia oferty w postępowaniu unijnym nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły umowy międzynarodowej z Unią, a w przypadku dopuszczenia tych wykonawców do udziału w postępowaniu nie mają oni prawa powoływania się na dyrektywę, np. w celu zakwestionowania decyzji o udzieleniu zamówienia.

W dalszej kolejności TSUE rozważając dopuszczalność pytań prejudycjalnych zauważył, że przepisy ustawodawstwa chorwackiego transponujące dyrektywę 2014/25/UE są interpretowane w ten sposób, iż mają zastosowanie bez rozróżnienia do wszystkich oferentów z Unii i państw trzecich. Trybunał podkreślił, że akty o charakterze generalnym określające warunki, wedle których wykonawcy z państwa trzeciego mogą uczestniczyć w unijnych postępowaniach o udzielenie zamówienia wchodzą w zakres wspólnej polityki handlowej i należą do wyłącznej kompetencji Unii. W konsekwencji TSUE wskazał, że „jedynie Unia jest uprawniona do przyjęcia aktu o charakterze generalnym dotyczącego dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w Unii dla wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, poprzez ustanowienie bądź systemu gwarantowanego dostępu do tych postępowań dla tych wykonawców, bądź systemu, który pozbawia ich go lub który przewiduje korektę wyniku porównania ich ofert z ofertami złożonymi przez innych wykonawców”. Natomiast państwa członkowskie mogą stanowić prawo lub przyjmować prawnie wiążące akty w tym zakresie wyłącznie z upoważnienia Unii lub w celu wykonania aktów Unii, a Unia takiego upoważnienia nie przyznała, ani nie przyjęła dotychczas aktów, które państwa członkowskie mogłyby wprowadzić w życie. Zdaniem TSUE w tej sytuacji do zamawiającego należy dokonanie oceny o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców z państwa trzeciego, które nie ma zawartej z Unią umowy gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych. Wobec braku zastosowania art. 43 dyrektywy 2014/25/UE o traktowaniu nie mniej korzystnym zamawiający może zastosować warunki traktowania, które będą odzwierciedlać obiektywną różnicę między sytuacją prawną tych wykonawców a sytuacją prawną wykonawców z Unii i z państw trzecich, które zawarły z Unią stosowną umowę. Trybunał zakończył rozważania stwierdzeniem, że „organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektywy 2014/25/UE”.

Wyrok TSUE w sprawie C-266/22 (CRRC Qingdao Sifang Co. Ltd i in.)

W dniu 13 marca 2025 r. zapadło kolejne orzeczenie TSUE w sprawie C-266/22. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został złożony przez rumuński sąd w ramach sporu pomiędzy konsorcjum, którego liderem był chiński wykonawca CRRC Qingdao Sifang Co. Ltd (dalej: „Qingdao”), a rumuńskim urzędem ds. reformy kolejnictwa. Spór dotyczył wykluczenia konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych oraz na świadczenie usług ich konserwacji i naprawy ze względu na fakt, że Qingdao ma siedzibę w Chinach.

W stanie faktycznym sprawy rumuński zamawiający wszczął postępowanie, w którym jednym z oferentów było konsorcjum z Qingdao jako liderem. Zamawiający wykluczył konsorcjum i udzielił zamówienia innemu wykonawcy. Odrzucenie oferty zamawiający uzasadnił tym, że Qingdao nie spełnia definicji „wykonawcy” przewidzianej w rumuńskich przepisach dotyczących zamówień publicznych, ponieważ siedziba Qingdao znajduje się w Chinach.

W tym miejscu należy wskazać, że na krótko przed złożeniem oferty przez wykonawcę w Rumunii weszła w życie zmiana przepisów m.in. w zakresie definicji „wykonawcy”. W ramach nowelizacji dodano w definicji warunek co do posiadania przez wykonawcę siedziby w: państwie członkowskim UE, państwie członkowskim EOG, państwach trzecich przystępujących do EU, czy państwach trzecich, które ratyfikowały Porozumienie GPA lub są sygnatariuszami innych umów międzynarodowych w przedmiocie zapewnienia swobodnego dostępu do rynku zamówień publicznych. Ponadto zgodnie ze zmienionymi regulacjami na zamawiających nałożono obowiązek wykluczenia z postępowania oferentów, którzy nie odpowiadają powyższej definicji. Natomiast w myśl reguły intertemporalnej tylko w postępowaniach, w których wykonawcy złożyli oferty przed dniem wejścia w życie nowelizacji, znajdowały zastosowanie przepisy dotychczasowe.

Konsorcjum z Qingdao zaskarżyło wykluczenie z postępowania. Po oddaleniu wniesionego środka odwoławczego sprawa trafiła do rumuńskiego sądu, który wystąpił z pytaniami prejudycjalnymi. Ich istota sprowadzała się do tego czy zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań i pewności prawa, a także art. 18 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 13 i art. 49 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, by wykonawca z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej, o której mowa w art. 25 tej dyrektywy, został wykluczony z organizowanego w państwie członkowskim postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów krajowych rangi ustawowej zmieniających definicję pojęcia „wykonawcy”, które weszły w życie po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, ale przed złożeniem przez tego wykonawcę oferty.

TSUE jeszcze przed rozpoznaniem sprawy dostrzegł powiązanie przedstawionych pytań z zagadnieniami będącymi przedmiotem postępowania w sprawie C-652/22 i zawiesił postępowanie do czasu rozstrzygnięcia pierwszej ze spraw.

Inaczej, niż w sprawie C-652/22, Trybunał uznał pytania prejudycjalne za dopuszczalne argumentując, że spór dotyczy tego, w jaki sposób wykonawca z państwa trzeciego, które nie zawarło umowy międzynarodowej z Unią gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, może zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w Unii, a więc wykładnia przepisów unijnych może mieć znaczenie dla sprawy.

Zasadnicza część argumentacji TSUE stanowi powtórzenie stanowiska wyrażonego w sprawie C-652/22. Trybunał raz jeszcze stwierdził, że uprawnienie każdego zainteresowanego do złożenia oferty w postępowaniu nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły stosownej umowy międzynarodowej z Unią. Odmienna wykładnia prowadziłaby do rozszerzenia zakresu podmiotowego obowiązku zapewnienia nie mniej korzystnego traktowania i przyznania go – wbrew art. 25 dyrektywy 2014/24/UE – wykonawcom ze wszystkich państw trzecich. Dostęp do postępowań wykonawców z państw trzecich nie jest zagwarantowany, a wykonawcy ci mogą zostać wykluczeni albo dopuszczeni, ale nie mogą powoływać się na dyrektywę. Trybunał ponownie podkreślił, że przyjęcie aktu dotyczącego dostępu do unijnych postępowań wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umów o równym i wzajemnym dostępie do zamówień, należy do wyłącznej kompetencji Unii. W razie braku takiego aktu to do zmawiającego należy decyzja o dopuszczeniu wykonawcy.

TSUE wskazał, że „nie istniał przepis prawa Unii, który wymagałby dopuszczenia do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego lub wykluczenia z nich wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych. W świetle zasad […] zgodnie z którymi w braku upoważnienia ze strony Unii lub aktu Unii, który mógłby zostać wdrożony, nie jest dozwolone, aby państwa członkowskie stanowiły prawo w dziedzinie wspólnej polityki handlowej – rozpatrywane w postępowaniu głównym przepisy prawa krajowego nakładające na instytucję zamawiającą obowiązek wykluczenia tych wykonawców nie mogły być stosowane. Do instytucji zamawiającej należało podjęcie decyzji, […] czy konsorcjum należy dopuścić, czy wykluczyć”.

W konsekwencji Trybunał uznał, że przepisy TFUE przyznające Unii wyłączna kompetencję w dziedzinie wspólnej polityki handlowej sprzeciwiają się temu, by w braku aktu Unii wymagającego lub zakazującego udzielenia dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia wykonawcom z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej, o której mowa w art. 25 dyrektywy 2014/24/UE, zamawiający państwa członkowskiego wykluczył wykonawcę z takiego państwa trzeciego na podstawie aktu ustawodawczego przyjętego bez upoważnienia ze strony Unii. Natomiast okoliczności dotyczące daty wejścia w życie takiego aktu zdaniem Trybunału nie mają znaczenia.

Wnioski z orzeczeń TSUE

Na pierwszy plan wysuwa się wniosek, że skoro uregulowanie kwestii dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w Unii Europejskiej dla wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, należy do wyłącznej kompetencji Unii, to ustawodawcy państw członkowskich nie mogą samodzielnie ani rozszerzyć dostępu wykonawcom (przez przyznanie równego traktowania wszystkim wykonawcom spoza Unii), ani zawęzić dostępu (przez odgórne wykluczenie wykonawców nieobjętych obowiązkiem traktowania nie mniej korzystnego).

Ma to praktyczne znaczenie dla sposobu definiowania wykonawców i określenia zakresu podmiotowego w aktach krajowych wdrażających dyrektywy. Definicja zawarta w polskich przepisach nie odwołuje się do pochodzenia wykonawcy, a więc może być interpretowana w ten sposób, że obejmuje wszystkich wykonawców z państw trzecich, co prowadziłoby do naruszenia art. 25 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 dyrektywy 2014/25/UE przez przyznanie równego dostępu do rynku zamówień wykonawcom, którym dostęp taki nie przysługuje w świetle dyrektyw. Natomiast definicja wykonawcy w prawie rumuńskim stanowi przejaw wkroczenia tamtejszego prawodawcy w zakres wyłącznych kompetencji Unii Europejskiej przez zamknięcie dostępu do postępowań w szczególności wykonawcom, którym dyrektywy nie przyznają prawa do traktowania nie mniej korzystnego.

Decyzja w zakresie dopuszczenia wykonawców z państw trzecich nieobjętych dyspozycją art. 25 dyrektywy klasycznej art. 43 dyrektywy sektorowej do udziału w konkretnym postępowaniu należy do zamawiającego. Europejskie prawo zamówień publicznych nie sprzeciwia się przyznaniu dostępu powyższym wykonawcom, jednak nie gwarantuje go w sposób ogólny. Zamawiający mogą w dokumentacji postępowania zastosować wobec tych wykonawców warunki mniej korzystne uwzględniając ich odmienną sytuację prawną, a wykonawcy nie będą mogli powoływać się na dyrektywy kwestionując decyzje zamawiającego. Zamawiający mogą też zdecydować o wykluczeniu omawianej kategorii wykonawców.

Projekt zmiany przepisów Prawa zamówień publicznych

Reakcją na stanowisko TSUE zawarte w wyrokach w sprawach C-652/22 i C-266/22 było złożenie w dniu 23 kwietnia 2025 r. projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Projekt przewiduje dodanie nowych przepisów ogólnych dotyczących pochodzenia wykonawców w rozdziale o zasadach udzielania zamówień.

Pierwszy z nich – art. 16a – potwierdza zasadę wynikającą z art. 25 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 dyrektywy 2014/25/UE, tj. że w zakresie objętym Porozumieniem GPA i innymi umowami międzynarodowymi gwarantującymi na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych, których stroną jest Unia Europejska, zamawiający zapewnia wykonawcom (oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom) z państw trzecich będących stronami porozumienia lub umów takie samo traktowanie jak traktowanie wykonawców pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej.

Natomiast projektowany art. 16b ust. 1 przyznaje zamawiającemu uprawnienie do umożliwienia ubiegania się o udzielenie zamówienia również wykonawcom, którzy prowadzą działalność gospodarczą oraz mają siedzibę albo miejsce zamieszkania w państwach trzecich (spoza Unii, które nie są tronami Porozumienia GPA i innych umów międzynarodowych). Ponadto zamawiający może postanowić, że możliwe jest: ubieganie się o udzielenie zamówienia wspólnie z takimi wykonawcami, poleganie na ich potencjale, czy powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom z państw trzecich. Jednocześnie zamawiający w myśl art. 16b ust. 2 będzie mógł w odniesieniu do tych wykonawców z państw trzecich określić warunki zamówienia mniej korzystne niż w odniesieniu do wykonawców z państw, o których mowa w art. 16a.

Dalsze zmiany są konsekwencją przyjęcia zasady, że wykonawcy z państw trzecich nieobjętych Porozumieniem GPA i innymi stosownymi umowami międzynarodowymi nie mają zapewnionego dostępu do zamówień w Unii Europejskiej.

W szczególności w art. 146 ust. 1 PZP planuje się dodanie nowej przesłanki odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez takiego wykonawcę, natomiast w art. 226 ust. 1 PZP – analogicznie skonstruowanej nowej przesłanki odrzucenia oferty. W obu przypadkach obowiązek aktualizuje się po stronie zamawiającego z zastrzeżeniem jednak sytuacji, gdy zamawiający w dokumentach zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu dopuścił wykonawców z państw trzecich albo umożliwił ubieganie się o udzielenie zamówienia wspólnie z tymi wykonawcami. Zgodnie z projektem zasadą ma być więc odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę z państwa trzeciego, które nie ma zagwarantowanego dostępu do unijnych zamówień na nie mniej korzystnych zasadach, chyba że zamawiający w sposób wyraźny umożliwi takim wykonawcom udział w postępowaniu. Projektowane reguły nie wykluczają więc w sposób generalny wykonawców z państw trzecich, a decyzję w tym zakresie pozostawiają zamawiającemu – zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez TSUE.

Projekt nie przewiduje modyfikacji zakresu obligatoryjnych elementów dokumentacji postępowania. Oznacza to, że zamawiający nie musi w sposób wyraźny zdecydować o kręgu wykonawców np. w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Brak decyzji zamawiającego będzie oznaczał wykluczenie wykonawców z państw trzecich i obowiązek odrzucenia ich ofert.

Zasady wprowadzone w projektowanych art. 16a i 16b nie będą stosowane do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W przypadku tych zamówień katalog wykonawców określa art. 404 PZP. Natomiast jeśli zamawiający umożliwi udział w postępowaniu wykonawcom spoza Unii Europejskiej, EOG lub państw, z którymi Unia lub Polska zawarła umowę międzynarodową dotyczącą tych zamówień, będzie mógł określić warunki zamówienia mniej korzystne niż w odniesieniu do wykonawców z wymienionych państw.

Ponadto konsekwencją powyższych zmian jest modyfikacja katalogu podmiotów, którym przysługują środki ochrony prawnej. Projekt zakłada dodanie art. 505 ust. 1a przewidującego, że środki te nie przysługują wykonawcom, uczestnikom konkursu oraz innym podmiotom, o których mowa w ust. 1, z państw trzecich niebędących stronami Porozumieniem GPA i innych stosownych umów międzynarodowych. W konsekwencji wykonawcy z państw trzecich nie będą mogli kwestionować decyzji zamawiającego w szczególności w drodze odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).

Analogiczne zmiany na kształt art. 16a, art. 16b i art. 505 ust. 1a projektowane są w ustawie z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Projekt po etapie konsultacji i opiniowania w dniu 27 maja 2025 r. wpłynął do Sejmu, a w dniu 2 czerwca 2025 r. został skierowany do pierwszego czytania w sejmowej Komisji do Spraw Deregulacji.

Podsumowanie

Wyroki TSUE wydane w sprawach C-652/22 i C-266/22 istotne zmieniły dotychczasowe rozumienie przepisów dyrektyw 2014/24/UE oraz 2014/25/UE. Do tej pory w szczególności polski rynek zamówień publicznych pozostawał co do zasady otwarty dla wykonawców z państw trzecich, którzy byli traktowani na takich samych zasadach jak wykonawcy unijni. Trybunał wyraźnie stwierdził jednak, że państwa członkowskie nie mogą rozszerzać zakresu stosowania dyrektyw na państwa trzecie niebędące stronami Porozumienia GPA i innych umów międzynarodowych dotyczących zamówień publicznych, ani nie mogą w sposób ogólny wykluczyć tych wykonawców. Decyzja w tym zakresie należy do zamawiającego, a ponadto zamawiający może wykonawców takich traktować mniej korzystnie. Odpowiedzią na rozstrzygnięcia TSUE jest projekt zmiany przepisów, który ma stanowić praktyczne wdrożenie wniosków płynących z powyższych orzeczeń.

O autorze:
Mikołaj Labijak – radca prawny związany z Kancelarią GJW Gramza i Wspólnicy z Poznania. Specjalizuje się m.in. w sporach cywilnych i gospodarczych, prawie spółek oraz zamówieniach publicznych. Wspiera klientów biznesowych, w szczególności podmioty z sektora energetycznego, budowlanego, infrastrukturalnego oraz rynku zamówień publicznych w zarządzaniu ryzykiem prawnym i prowadzeniu postępowań sądowych.