W jednym z poprzednich wpisów “Czy wykonawca, którego cena ofertowa przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ma interes w uzyskaniu zamówienia?” poruszyliśmy temat posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia przez wykonawcę, którego oferta jest „poza budżetem”. Wskazaliśmy wówczas, że posiadanie tego interesu stanowi przesłankę materialnoprawną wniesienia odwołania.
Dziś poruszymy zagadnienie interesu z nieco innej strony. Warto bowiem zadać sobie pytanie, o to, co dokładnie oznacza zwrot interes w uzyskaniu danego zamówienia. Przepis art. 179 ust. 1 PZP stanowi, iż środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Czy zatem zwrot „dane zamówienie” oznacza dane, konkretne postępowanie o udzielenie zamówienia czy może dotyczy ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w tym samym przedmiocie?
Odpowiedź na powyższe pytanie ma istotne znaczenie dla ustalenia, czy wykonawcy przysługuje prawo negowania wyboru oferty innego oferenta, nawet gdyby miało to skutkować unieważnieniem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie trudno wyobrazić sobie sytuację, gdzie oferta wykonawcy X została decyzją zamawiającego odrzucona, a złożone przez niego odwołanie podważa zarówno decyzję zamawiającego dotycząca odrzucenia własnej oferty, jak i decyzję w zakresie wyboru oferty konkurenta – wykonawcy Y. Odrzucenie oferty wykonawcy Y w wyniku rozpoznania takiego postępowania przy równoczesnym utrzymaniu decyzji co do odrzucenia oferty wykonawcy X prowadzić będzie do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Czy w takiej sytuacji wykonawca będzie posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia?
Odpowiedzią na to pytanie zajął się się Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Archus et Gama (wyrok z dnia 11 maja 2017 r. C-131/16). Przedmiotowy wyrok zapadł w wyniku skierowania pytania prejudycjalnego przez KIO. Stan faktyczny dotyczył sporu pomiędzy wykonawcami Archus i Gama oraz zamawiającym – PGNiG S.A., który podjął decyzję o odrzuceniu oferty tychże wykonawców oraz o przyjęciu oferty złożonej przez konkurenta. Przedmiotem spornego postępowania była usługa cyfryzacji zasobów zamawiającego.
Na gruncie takiego stanu faktycznego, KIO zadała Trybunałowi pytanie: Czy art. 1 ust. 3 [dyrektywy 92/13[1]] należy interpretować w ten sposób, że »dane zamówienie«, o którym mowa w tym przepisie w części »interes w uzyskaniu danego zamówienia« oznacza »dane, prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego« (tu: ogłoszone ogłoszeniem z 3 czerwca 2015 r.), czy też »dany przedmiot zamówienia« (tu: usługa cyfryzacji dokumentacji archiwum zamawiającego), niezależnie od tego, czy w konsekwencji uwzględnienia odwołania zamawiający zobowiązany będzie unieważnić prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i ewentualnie rozpocząć kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego?
Trybunał udzielając odpowiedzi na ww. pytanie opowiedział się za szerokim rozumieniem pojęcia ”danego zamówienia”, a zatem w sposób uwzględniający także nowe postępowanie. Warto odnieść się do fragmentu uzasadnienia wyroku C-131/16, zgodnie z którym „(…) w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie “danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
TSUE w celu potwierdzenia swego stanowiska odwołał się do wniosków z poprzednich wyroków tj. wyroku z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, pkt 33; z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, pkt 27; a także z dnia 21 grudnia 2016 r., Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich C-355/15, EU:C:2016:988, pkt 29.
Na gruncie orzeczenia Archus et Gama warto zastanowić się nad jeszcze jedną kwestią. Mianowicie, czy interes w uzyskaniu danego zamówienia przysługuje wyłącznie wykonawcy, co do którego decyzja o odrzuceniu nie jest jeszcze prawomocna, czy także wobec wykonawcy odrzuconego ostatecznie? Mimo dość ogólnej odpowiedzi na pytanie KIO, analizując uzasadnienie wyroku C-131/16 można wysnuć wniosek, że chodzi jedynie o wykonawcę nieostatecznie odrzuconego.
Warto zauważyć, że Trybunał w uzasadnieniu wyroku odwołał się do orzeczenia z dnia 21 grudnia 2016 r., C‑355/15 w sprawie Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, gdzie wskazano, że oferentowi, którego oferta została wykluczona przez instytucję zamawiającą z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia.
TSUE zaakcentował jednak, że powyższe orzeczenie (C‑355/15) zapadło w odmiennym stanie faktycznym. Mianowicie decyzja o wykluczeniu wspomnianego oferenta została utrzymana w mocy orzeczeniem, które nabrało powagi rzeczy osądzonej, zanim sąd, do którego zaskarżono decyzję o udzieleniu zamówienia, wydał orzeczenie, w związku z czym oferenta tego należało uważać za ostatecznie wykluczonego z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Natomiast w sprawie Archus et Gama wykonawcy Archus i Gama zaskarżyli decyzję o odrzuceniu ich oferty oraz decyzję o udzieleniu zamówienia, które zostały wydane jednocześnie. Nie można zatem uznać, że zostali oni ostatecznie odrzuceni z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W takiej sytuacji, jak wskazuje TSUE, pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 93/13 może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. pkt 57,58 orzeczenia Archus et Gama).
Z powyższego wysnuć można zatem wniosek, iż interes w uzyskaniu danego zamówienia, będzie mógł wykazać jedynie wykonawca, którego oferta nie została w sposób ostateczny odrzucona. Z taką sprawą mieliśmy do czynienia choćby w wyroku KIO z dnia 27 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2600/17, gdzie oferta odwołującego została odrzucona, a odwołanie podważa czynność zamawiającego zarówno w zakresie odrzucenia oferty odwołującego jak i wyboru oferty przystępującego konkurenta.
[1] dyrektywa Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującej przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.U. 1992, L 76, s. 14), zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz.U. 2007, L 335, s. 31)
