Drugie miejsce w przetargu publicznym można porównać do czwartego miejsca w zawodach sportowych. Było blisko, ale co z tego, skoro kontrakt zdobywa nasz konkurent. Wybór oferty najkorzystniejszej to zwykle kombinacja punktów uzyskanych w kryterium ceny oraz w kryteriach pozacenowych. W przypadku jednak jeśli to cena zadecydowała, pierwszą reakcją przegranego wykonawcy, który założył minimalną marżę, jest brak pogodzenia się z takim rozstrzygnięciem – połączone z podejrzeniem, że z pewnością zamawiający nie zbadał we właściwy sposób otrzymanej oferty, bo gdyby to nastąpiło, musiałby odrzucić tańszą ofertę jako ofertę z ceną dumpingową, a tą złożoną przez nas uznać za najkorzystniejszą. Pojawia się wówczas myśl w jaki sposób sprawdzić czy oferta konkurencji została zbadana prawidłowo oraz ewentualnie w jaki sposób domagać się odrzucenia oferty konkurencyjnej. Odmiennie przedstawia się sytuacja wykonawcy, który na podstawie informacji ujawnionych podczas otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zakłada, że jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, jednak na etapie badania ofert zostaje wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.Wykonawcy wyposażeni w świadomość prawną znaczenia składanych wyjaśnień, nie traktują odpowiedzi na wezwanie zamawiającego jako zwykłej, formalnej korespondencji w toku postępowania – wiedzą, że od treści złożonych przez nich wyjaśnień zależy nie tylko wybór ich oferty jako najkorzystniejszej, ale też ewentualna późniejsza obrona decyzji zamawiającego o wyborze oferty, która może nastąpić w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. W artykule spojrzymy na powyższe problemy od strony jak najbardziej praktycznej. 

Czym jest rażąco niska cena?

Bezpośrednio po otwarciu ofert oraz udostępnieniu informacji o złożonych ofertach i zaoferowanych cenach, zamawiający przeprowadza ocenę ofert. Przepisy PZP dotyczące oceny ofert (art. 223 PZP i następne) rozpoczynają się od ogólnej normy, która przyznaje zamawiającemu uprawnienie do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Art. 223 PZP formułuje uprawnienie o charakterze ogólnym, a przepisy następne doprecyzowują w których sytuacjach zamawiający może swobodnie zdecydować oraz kiedy ma obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej z wykonawcą. Regulacje te mają duże znaczenie praktyczne – ewentualny brak wypełnienia obowiązków przez zamawiającego otwiera drogę do złożenia skutecznego odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. 

Co istotne, ustawodawca wyraźnie rozróżnia „wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty” od negocjacji treści oferty. Co do zasady (doznającej bardzo rzadkich wyjątków), na etapie po złożeniu ofert, prowadzenie negocjacji w wyniku których miałaby nastąpić zmiana treści złożonej oferty (w jakimkolwiek, nawet najmniejszym zakresie) jest niedopuszczalne. Ustawodawca przewidział także katalog sytuacji, w których zamawiający samodzielnie wprowadza poprawki w ofercie, bez uzyskiwania wyjaśnień ze strony wykonawcy – ma to miejsce na przykład w przypadku oczywistych omyłek pisarskich albo oczywistych omyłek rachunkowych. Zamawiający koryguje tego typu usterki samodzielnie, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została zmodyfikowana. 

Niewątpliwie kluczowym jednak czynnikiem (choć nie zawsze jedynym) decydującym o wyniku przetargu jest cena oferty najkorzystniejszej. Dlatego też ustawodawca zawarł w PZP szczegółową, odrębną regulacje, której celem jest zweryfikowanie (wyjaśnienie) czy cena oferty zwycięskiej nie jest ceną dumpingową (potocznie rozumianą jako cena poniżej kosztów produkcji lub świadczenia usługi), która w normalnych realiach rynkowych nie umożliwia właściwego wykonania zamówienia.  

W tym miejscu warto zwrócić uwagę na szerszy kontekst prawny regulacji związanych z ograniczaniem możliwości swobodnego kalkulowania cen. Naczelną, ogólną zasadą w tym względzie jest wyartykułowana w kodeksie cywilnym swoboda kształtowania treści relacji umownych (w tym cen kontraktowych), określana mianem zasady swobody umów¹. Zasada ta nie ma jednak charakteru nieograniczonego i w wielu miejscach systemu prawnego (przepisach rangi ustawowej, umowach międzynarodowych) odnajdujemy przepisy szczególne, które zasadę swobody umów, w tym zasady swobodnego kształtowania cen, ograniczają. Przepisy takie zawiera m.in. ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która w art. 15 definiuje czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku w szczególności poprzez […] „sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”². Wskazana wyżej ustawa formułuje środki prawne, z których może skorzystać podmiot pokrzywdzony czynem nieuczciwej konkurencji, w tym m.in. umożliwia wystąpienie z roszczeniem o naprawienie wyrządzonej szkody. Kolejną sankcję przewidziano także w przepisach PZP, gdzie zobowiązano zamawiającego do odrzucenia oferty złożonej „w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji”.  Z uwagi jednak na fakt, że przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mają charakter dosyć ogólny, a ich zastosowanie wymagałoby prowadzenia rozległego postępowania wyjaśniającego i dowodowego, w art. 224 PZP zawarto odrębną szczegółową regulację zobowiązującą zamawiającego do podjęcia określonych działań w zakresie zbadania „uczciwości” kalkulacji ceny. Zgodnie z tym przepisem, w sytuacji, gdy zamawiający uzna, że zaoferowana cena, koszt lub ich istotne części składowe mogą stanowić rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do realności wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją, zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym przedstawienia dowodów potwierdzających sposób kalkulacji tych elementów. 

Przepis art. 224 ust. 1 PZP pozornie nie pozostawia zamawiającemu swobody w podjęciu decyzji dot. żądania wyjaśnień wskazując, w jakiej sytuacji winien on zażądać wyjaśnień. Jednak przesłanki obowiązku zastosowania tej normy są dosyć pojemne – w przepisie użyto bowiem słów „wydają się” oraz „budzą wątpliwości” co z jednej strony sugeruje pewną uznaniowość po stronie zamawiającego w zakresie podjęcia decyzji o uruchomieniu procedury weryfikacji rażąco niskiej ceny, z drugiej natomiast przyznaje zamawiającemu możliwość takiej weryfikacji także w przypadkach nieznacznych różnic w cenach ofertowych. Zamawiającemu zawsze bowiem może „wydawać się”, że zaoferowana cena jest rażąco niska. 

Swobodę zamawiającego w zakresie podjęcia decyzji o weryfikacji ceny określonej oferty ogranicza ust. 2 powołanego przepisu art. 224 PZP. Zgodnie z tym przepisem zamawiający jest zobowiązany do uruchomienia procedury weryfikacji w przypadku gdy cena zwycięskiej oferty jest o co najmniej 30% niższa od a) wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania lub b) średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Dodatkowo, jeżeli całkowita cena oferty złożonej w terminie jest co najmniej o 30% niższa od zaktualizowanej wartości zamówienia – uwzględniającej okoliczności zaistniałe po wszczęciu postępowania, w szczególności istotne zmiany cen rynkowych – zamawiający może uznać, że występuje ryzyko rażąco niskiej ceny i wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. 

Podsumowując opisany etap procedury oraz odwołując się do doświadczeń praktycznych, należy stwierdzić, że zbudowanie argumentacji będącej podstawą odwołania do KIO na brak decyzji zamawiającego o weryfikacji rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy nie zachodzi przesłanka różnicy o co najmniej 30%, jest trudne. W tym zakresie należy jednak odnotować wyroki KIO z dnia 22 lutego 2024 r.  w którym Izba stwierdziła, że „przepis art. 224 p.z.p. odnosi się nie tylko do progu 30%, ale wymaga od zamawiającego pogłębionej analizy, czy nie występują inne wątpliwości co do ceny oferty danego wykonawcy.” Powyższe rozstrzygnięcie potwierdza sposób wykładni art. 224 PZP, zgodnie z którym zamawiający nie powinien ograniczać weryfikacji ceny oferty najkorzystniejszej wyłącznie w przypadku wystąpienia przesłanki 30%, a tym samym należy uznać, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają możliwość skierowania do zamawiającego żądania zbadania ceny najkorzystniejszej w każdym przypadku jeżeli potrafią wykazać, że zaoferowana cena jest nierealna, nie uwzględnia wszystkich kosztów lub uniemożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia.  

Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny 

Jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwości dot. ceny oferty najkorzystniejszej, kieruje do wykonawcy żądanie do złożenia wyjaśnień. Przepisy prawa nie precyzują treści wezwania, jednak przyjmuje się, że powinno ono być szczegółowe oraz powinno precyzować wątpliwości zamawiającego i wskazywać oczekiwania dot. dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu (lub ich istotnych części). Podejście takie potwierdza również orzecznictwo KIO, w którym wskazuje się, że „zamawiający, który wzywa wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca szczegółowo odniesie się do powyższego wezwania.”³ Tak więc to po stronie zamawiającego umiejscowiona jest odpowiedzialność za treść wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – zamawiający winien sformułować je w taki sposób, aby otrzymać wyjaśnienia oraz ewentualnie również dowody dotyczące elementów oferty budzących wątpliwości zamawiającego. Ma to też określony wymiar praktyczny. Jeżeli zamawiający sformułuje treść zapytania w sposób ogólny oraz otrzyma ogólnikową odpowiedź ze strony wykonawcy, ewentualna decyzja o odrzuceniu oferty z uwagi na rażąco niską cenę będzie trudna do uzasadnienia oraz następnie trudna do obrony w ewentualnym postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Warto w tym miejscu zaznaczyć (o czym szerzej poniżej), że choć przepisy PZP nie przewidują takiej procedury, w orzecznictwie KIO dominuje pogląd dopuszczający możliwość ponownego wezwania wykonawcy w celu doprecyzowania wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny⁴. Każdorazowo należy jednak uwzględnić okoliczności wskazane w dalszej części niniejszej publikacji. ⁵ 

Odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

Skierowanie przez zamawiającego żądania wyjaśnienia ceny oferty aktualizuje obowiązek wykonawcy w zakresie przygotowania i przedstawienia stosownych wyjaśnień, wyliczeń lub dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. PZP jasno definiuje zasadę rozkładu ciężaru dowodu w takiej sytuacji – zgodnie z art. 224 ust. 5 PZP „obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.” Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia oraz dowody będą stanowiły podstawę podjęcia decyzji przez zamawiającego o przyjęciu wyjaśnień albo o odrzuceniu oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Decyzję tą podejmuje zamawiający, jednak może być ona kwestionowana, zarówno przez wezwanego wykonawcę (w przypadku odrzucenia jego oferty), jak i przez innych wykonawców, w przypadku przyjęcia przez zamawiającego wyjaśnień wykonawcy, które w ocenie innego wykonawcy nie będą zasługiwały na przyjęcie.  

Omawiany przepis art. 224 PZP w ust. 3 wskazuje jakimi rodzajami argumentacji może posłużyć się wykonawca składający wyjaśnienia.

Przyjmuje się, że powyższy katalog ma charakter przykładowy i nie jest zamknięty. Zamawiający kierując wezwanie może więc wskazać także inne elementy cenotwórcze, które winny zostać wyjaśnione przez wykonawcę. Ponadto, zgodnie z treścią art. 224 ust. 4 PZP, w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień co najmniej w zakresie określonym w pkt 4 i 6 powyżej. 

W orzecznictwie KIO wskazuje się również na brak ustawowego, zamkniętego katalogu dowodów, którymi winien dysponować wykonawca. Tym samym ma on swobodę w zakresie wyboru środków, którymi się posłuży. Zamawiający powinien zaakceptować również fakt, że nie wszyscy wykonawcy będą w stanie posłużyć się takimi samymi dowodami braku wskazania rażąco niskiej ceny. W innej sytuacji będzie np. dystrybutor określonych towarów dysponujący fakturami ich nabycia, a w innej producent określonego asortymentu, który go wytwarza, a tym samym nie dysponuje dowodami nabycia. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w uzasadnieniu wyroku z dn. 8.10.2024 r. wyjaśniła tą kwestię w sposób następujący: „Przepisy p.z.p. nie określają zamkniętego katalogu dowodów, które przedłożyć musi wykonawca składając wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kluczowe w tej kwestii jest to, aby przedłożone dowody były adekwatne do konkretnej sytuacji i stanowiły potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Nie sposób też domagać się, aby wykonawca przedstawiał dowody na każdą okoliczność i każdy element ceny, który deklaruje i który wymienia. Nie można kwestionować przyjętej ceny wyłącznie z tego powodu, że opiera się na własnych wyliczeniach szczególnie, że w tym przypadku mamy do czynienia z producentem urządzeń. Z kolei ta okoliczność jest już wystarczającym powodem, dla którego należało stwierdzić, że podmiot taki nie będzie dysponował dowodami takimi, jakimi dysponuje sprzedawca, tj. faktury, oferty poddostawców czy też innymi, które w tym przypadku stanowią najczęściej spotykany sposób dowodzenia.”⁶ 

Odrzucenie oferty z uwagi na niewyjaśnienie rażąco niskiej ceny 

Pomimo, że ustawodawca nie wprowadził legalnej definicji „rażąco niskiej ceny”, powszechnie przyjmuje się, że jest to cena oderwana od realiów rynkowych. W praktyce PZP mowa tu o kwocie, która nie pozwala na prawidłowe i rzetelne wykonanie zamówienia, wskazuje na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej, oraz nie uwzględnia specyfiki zamówienia.   

W myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zanim jednak do tego dojdzie, zamawiający powinien (art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP) lub może (art. 224 ust. 2 pkt 2 PZP) wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, a z drugiej strony wykonawca ma prawo takie wyjaśnienia złożyć, aby kompleksowo odnieść się do wątpliwości dotyczących przedstawionej ceny – zgodnie z opisaną wcześniej procedurą wynikającą z przepisu art. 224 PZP. Dopiero, jeżeli złożone wyjaśnienia oraz przedstawione dowody nie uzasadniają podanych w ofercie cen jednostkowych, oferta podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP (por. wyr. KIO z 24.3.2022 r., KIO 638/22). 

Tego rodzaju analiza cen ofertowych i ewentualne wezwania do ich uzasadnienia stanowią istotny element ochrony interesu publicznego przed nierzetelnym wykonaniem zamówienia. Przede wszystkim jednak regulacja z art. 224 PZP nakłada na zamawiającego obowiązek zbadania oferty najkorzystniejszej pod kątem zasad uczciwej konkurencji oraz – w przypadku ich naruszenia – odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, która mogłaby prowadzić m.in. do niewłaściwej realizacji zamówienia publicznego. 

Ustalenia zamawiającego w ramach analizy dokumentacji wykonawcy mogą jednak pójść w zupełnie innym kierunku. Może się bowiem zdarzyć, że zamawiający będzie zwolniony z obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny pomimo wystąpienia przesłanki wskazanej w ustawie. Takie podejście w orzecznictwie potwierdza m.in. stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 2.10.2024 r. (KIO 3214/24). Wynika z niego, że w sytuacji gdy cena jednej oferty jest dwukrotnie lub prawie dwukrotnie wyższa od pozostałych trzech ofert, które z kolei są na podobnym poziomie oraz na poziomie rynkowym, a wygenerowało to różnicę 30% pomiędzy tymi cenami a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, należy uznać, że jest to okoliczność oczywista, niewymagająca wyjaśnienia pod względem rażąco niskiej ceny.⁷ 

Ponadto, zgodnie z przepisem art. 224 ust. 6 PZP, oferta zostanie odrzucona w przypadku, gdy wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie albo jeśli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie potwierdzą realności zaoferowanej ceny lub kosztu.  

Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (art. 224 ust. 7 PZP). 

Ponowne wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

Ustawa PZP nie precyzuje, ile razy zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W teorii nie istnieją więc formalne ograniczenia co do liczby takich wezwań, więc za dopuszczalne należy uznać zarówno ponowne, jak i wielokrotne skierowanie zapytania do wykonawcy, jeżeli przedstawione przez wykonawcę informacje budzą wątpliwości zamawiającego. Zasadniczo jednak wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny powinno mieć miejsce tylko raz, a kolejne wezwania powinny być wyjątkiem uzasadnionym konkretnymi okolicznościami (np. w przypadku rozbieżności w parametrach przedstawionych wcześniej przez wykonawcę lub w razie konieczności wyjaśnienia informacji wskazanych we wcześniejszym piśmie wykonawcy). W każdym razie korespondencja w sprawie wyjaśnień rażąco niskiej ceny prowadzona pomiędzy zamawiającym a wykonawcą nie powinna budować stopniowej argumentacji wykonawcy, a kolejne wezwania zamawiającego nie mogą służyć „nakierowaniu” wykonawcy na udzielenie odpowiedzi oczekiwanej przez zamawiającego.     

Jak to zostało bowiem wielokrotnie wskazane wcześniej, wykonawca w ramach aktywności związanej z obowiązkiem udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien w sposób wyczerpujący i kompletny przedstawić swoją argumentację. W tym celu wykonawca może też skorzystać z każdego dowodu, który w jego ocenie potwierdza argumentację przedstawioną w wyjaśnieniach i może okazać się przydatny i pomocny w danej sprawie.   

Zadaniem zamawiającego nie jest przejmowanie inicjatywy w zakresie wyjaśniania okoliczności związanych z wystąpieniem rażąco niskiej ceny i kierowanie do wykonawcy wezwań do skutku. Nie ma natomiast przeszkód aby zamawiający w ponownych wezwaniach prowadził pertraktacje lub polemikę ze złożonymi przez wykonawcę wyjaśnieniami, wskazując bezpośrednio na zastosowaną przez wykonawcę wycenę dotyczącą wszystkich elementów oferty. Taka korespondencja powinna jednak służyć wyłącznie szczegółowemu wyjaśnieniu okoliczności związanych z kalkulacją rażąco niskiej ceny, która podlega ocenie zamawiającego. 

Ponowne wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny mogą zostać złożone w takiej samej formie jak pierwotne wyjaśnienia. W wyroku KIO z 19.07.2022 r., KIO 1790/22 odniesiono się do formy wyjaśnień wskazując, że np. forma elektroniczna pod rygorem nieważności nie jest wymagana w przypadku składania wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, gdyż dla tego rodzaju oświadczenia nie została ona zastrzeżona. Zdaniem KIO wyjaśnienia należy traktować jak każde inne oświadczenie, składane w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem zgodnie z przepisem § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 (Dz.U.2020.2452) może zostać sporządzone w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w ustawie z dnia 17.2.2005 o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne lub też jako tekst wpisany bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w § 3 ust. 1 ww. rozporządzenia.⁸ 

Odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

Przepisy PZP nie regulują długości terminu na odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający, występując z żądaniem złożenia zarówno wyjaśnień jak i ponownych zapytań w trybie art. 224 PZP, ma możliwość samodzielnego określenia terminu na ich przedstawienie. Choć przepisy PZP nie wskazują, jak długi powinien być ten termin, nie oznacza to pełnej dowolności w jego ustalaniu. 

Termin powinien być adekwatny do charakteru zamówienia, jego stopnia złożoności oraz zakresu i liczby kwestii wymagających wyjaśnienia. W praktyce oznacza to, że czas przewidziany na przygotowanie odpowiedzi w zakresie udzielenia także ponownych wyjaśnień powinien umożliwiać wykonawcy ustosunkowanie się do oczekiwań zamawiającego. Dodatkowo, wykonawca może wystąpić z prawidłowo umotywowanym wnioskiem o przedłużenie terminu na dokonanie określonych czynności. Co do zasady, uwzględnienie takiego wniosku nie powinno naruszać przepisów ustawy⁹ .  

Powyższe potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w jednym z wyroków wskazano, że choć nie istnieją jednolite reguły określania długości terminu na złożenie wyjaśnień, to za zbyt krótki uznano termin wynoszący jeden dzień roboczy – zwłaszcza przy wysokich wymaganiach dotyczących treści wyjaśnień (zob. wyrok KIO z 22.12.2016 r., KIO 2313/16). 

W zależności od sytuacji, wyjaśnienia lub ponowne wyjaśnienia wykonawcy mogą także zostać złożone łącznie z podmiotowymi środkami dowodowymi oraz być opatrzone klauzulą „tajemnicy przedsiębiorstwa”. 

Wobec braku precyzyjnych przepisów w ustawie PZP w zakresie rezygnacji ze złożonych wyjaśnień, co do zasady można przyjąć, że wykonawca ma prawo wycofać wcześniej złożone wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny – choć należy mieć na uwadze ryzyko rozbieżnych ocen takiego działania. Sam fakt, że ustawa nie zawiera regulacji dotyczących wycofywania innych czynności wykonawcy niż oferta, nie oznacza automatycznie, że są one niedopuszczalne. 

W sytuacji, gdy termin na złożenie wyjaśnień nadal biegnie, wykonawca powinien mieć możliwość ponownego zajęcia stanowiska – zarówno poprzez uzupełnienie wcześniejszych informacji, jak i przez całkowite ich zastąpienie. Taka zmiana – dokonana w ramach wyznaczonego terminu – nie powinna być traktowana jako wada proceduralna, lecz jako naturalny element dynamicznego procesu wyjaśniania. 

Kluczowe jest, by nowe wyjaśnienia były kompletne, spójne i trafnie odnosiły się do wątpliwości zamawiającego. Wówczas to one – a nie wycofane uprzednio wersje – powinny stanowić podstawę do oceny zaproponowanej w ofercie ceny.   

Jak KIO interpretuje rażąco niską cenę? Ciekawe orzeczenia KIO 

Przedstawione poniżej orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie potwierdza, że obowiązek przedstawienia szczegółowych, spójnych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących ceny oferty spoczywa na wykonawcy, a ich ocena nie może opierać się ani na domniemaniach zamawiającego, ani na jego doświadczeniach z wcześniejszych relacji z danym podmiotem.  

Jak wskazano w wyroku z dnia 11 lutego 2025 r. (KIO 76/25), rażąco niska cena to nie tylko taka, która nie przewiduje zysku, ale również taka, która nie pokrywa nawet kosztów własnych. Podkreślono przy tym, że dowody przedstawiane dopiero na etapie odwołania, a nieuwzględnione wcześniej w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie mogą stanowić podstawy do obrony oferty. W podobnym duchu wypowiada się KIO w wyroku z 5 listopada 2024 r. (KIO 3866/24), kładąc nacisk na obowiązek wykonawcy do przedstawienia klarownych i logicznych wyjaśnień opartych na rzetelnej kalkulacji rażąco niskiej ceny. Również w wyroku z 19 kwietnia 2022 r. (KIO 919/22) zaakcentowano, że doświadczenie zamawiającego z danym wykonawcą nie może zastępować merytorycznej analizy przedstawionych wyjaśnień. Potwierdzenie tego stanowiska znaleźć można również w orzeczeniu KIO 600/21, w którym jednoznacznie zaznaczono, że sama deklaracja wykonawcy nie wystarcza – niezbędne są konkretne dowody, pozwalające na weryfikację realności przedstawionej kalkulacji.