W praktyce realizacji kontraktów występują sytuacje, w których zamawiający rozwiązuje umowę z wykonawcą jeszcze przed ukończeniem zamówienia, najczęściej w powołaniu na nienależyte wykonywanie umowy przez tego wykonawcę. Niejednokrotnie wówczas wykonawcy obawiają się, jakie będą konsekwencje takiego rozwiązania umowy dla kolejnych przetargów, choćby w kontekście art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP, który przewiduje fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania.
W myśl tego przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 PZP, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Gdy wykonawca kwestionuje zasadność rozwiązania umowy
Oczywiście nie każde rozwiązanie umowy o udzielenie zamówienia obiektywnie wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy i często dochodzi do kwestionowania przez niego zasadności takiego przedwczesnego rozwiązania umowy.
Jak w takiej sytuacji powinien postąpić oferent, który nie zgadza się z zamawiającym co do zasadności rozwiązania umowy i bierze udział w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Przede wszystkim, jak taki wykonawca powinien odpowiedzieć na pytanie w części III JEDZ odnośnie tego
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”
Treść JEDZ nie jest tożsama z przesłanką wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP
Niezależnie od tego, kto przyczynił się do rozwiązania umowy i z czyjej winy nastąpiła ta okoliczność, wykonawca powinien potwierdzić w JEDZ sam fakt wcześniejszego rozwiązania umowy. W orzecznictwie Izby wskazuje się bowiem, że nie można uznawać wskazanego zapisu JEDZ i przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP jako tożsamych.
JEDZ odnosi się do pojęcia „rozwiązania umowy przed czasem” abstrahując od przyczyn jej rozwiązania, tj. winy wykonawcy, przesłanek siły wyższej czy też okoliczności wyłącznie zależnych od zamawiającego. Z kolei przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP, odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której to wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co następnie doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Zatem o ile ogólny zapis JEDZ konstruuje niedookreślony zbiór sytuacji, które doprowadziły do rozwiązania przed czasem umowy, o tyle przepis PZP mieszcząc się w tym zbiorze, odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której rozwiązanie umowy było skutkiem przyczyn leżących tylko i wyłącznie po stronie wykonawcy.
W dotychczasowym orzecznictwie KIO wskazuje się, że:
„(…) nie ma podstaw do stawiania znaku równości pomiędzy zapisem JEDZ i przepisem art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p., a zatem samo zaznaczenie odpowiedzi twierdzącej w JEDZ nie oznacza przyznania się przystępującego do przyczynienia się w jakimkolwiek stopniu do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego.”1
W konsekwencji wykonawca powinien w JEDZ każdorazowo potwierdzić fakt wcześniejszego rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego, nawet gdy okoliczność ta nie wynikała z jego winy, w przeciwnym razie może wystąpić w kolejna przesłanka wykluczenia związana z wprowadzeniem zamawiającego w błąd.
1 wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2336/19
