W celu dokonania oceny, czy wykonawca będzie rzeczywiście dysponował niezbędnymi zasobami, zamawiający może żądać od niego przedłożenia stosownego zobowiązania podmiotu trzeciego. Zobowiązanie takie powinno wskazywać przede wszystkim zakres udostępnianych wykonawcy zasobów, sposób ich wykorzystania, dane dotyczące udziału podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia oraz ewentualnej realizacji robót budowlanych lub usług, gdy chodzi o udostępnienie zdolności w ramach warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia.
To, czy wykonawca ma prawo utajnić dane zawarte w treści zobowiązania, podlega każdorazowo indywidualnemu badaniu i ocenie. Kwestią istotną jest treść informacji oraz jej znaczenie, jak również to, czy została w sposób prawidłowy zastrzeżona przez wykonawcę jako poufna.
W wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1550/18, Izba rozpoznawała sprawę dotyczącą skuteczności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa danych podmiotu trzeciego. Sprawa dotyczyła postępowania, w którym jeden z oferentów utajnił oznaczenie podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powoływał w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a także zakres udostępnionych mu przez ten podmiot zasobów. Zamawiający uznał, że dane te posiadają wartość gospodarczą i spełniają przesłanki niezbędne do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ze stanowiskiem takim nie zgodził się odwołujący, który wniósł o nakazanie odtajnienia oferty w zakresie informacji zawartych w takich dokumentach jak zobowiązanie podmiotu trzeciego, JEDZ oraz odpis z KRS. Odwołujący argumentował, że jego konkurent nie wykazał przesłanek zastrzeżenia poufności oraz, że zastrzeżone informacje dotyczą możliwości produkcyjnych i zakresu zasobów przedsiębiorców, które są dostępne choćby na portalach internetowych.
Izba uznała, że zamawiający nie dokonując odtajnienia oferty naruszył interes odwołującego polegający na prawie kontroli prawidłowości czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Warto bowiem pamiętać, że treść zobowiązania stanowi punkt wyjścia do dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w oparciu o JEDZ/oświadczenie, a zatem ma istotne znaczenie w postępowaniu. Dla dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału niezbędne jest bowiem ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje ich spełnianie samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego.
Analizując sprawę, Izba uznała, że zawarta w ramach zobowiązania klauzula poufności dotycząca zakazu ujawniania danych zawartych w wykazie innym wykonawcom i podmiotom trzecim nie obejmuje samego oznaczenia podmiotu trzeciego, które w takim wypadku jest jawne. Izba nakazała odtajnienie oferty przystępującego w części obejmującej oznaczenie podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca, utrzymała natomiast zastrzeżenie tajemnicy w zakresie zasobów wskazanych w zobowiązaniu.
W czym możemy pomóc?