Warunkiem niezbędnym dla zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest posiadanie przez nią wartości gospodarczej. Nie każda bowiem informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub innym dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów dla przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostanie poufna.
W jednym z niedawnych postępowań prowadzonych przez Instytut Zbrojeniowy w przedmiocie dostawy taktycznych systemów symulacji pola walki (zamówienie w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa) KIO rozpatrywała ciekawy spór o zasadność zastrzeżenia danych dotyczących podwykonawców jako tajemnicy przedsiębiorstwa (por. wyrok z dnia 4 kwietnia 2019r., sygn. akt 466/19).
W rzeczonej sprawie odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten niezasadnie przyjął, iż informacje zawarte w formularzu ofertowym oraz załącznikach do oferty dotyczące zakresu prac wykonywanych przez podwykonawców i ich nazw stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa innego oferenta. Oferent ten twierdził z kolei, że część zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy i jego nazwa obrazują jego aktywność rynkową, a także nazwy kooperantów, z którymi współpracuje, które to informacje stanowią istotne źródło wiedzy o jego działalności dla konkurencji. Ujawnienie tych informacji mogłoby spowodować, że konkurencyjne firmy pozyskają wskazanych podwykonawców dla realizacji własnych zamówień.
Odwołujący argumentował z kolei, że ten rodzaj informacji zastrzeganych przez wykonawcę nie posiada wartości gospodarczej. Wskazywał przy tym, że potencjalnie dobór podwykonawców może posiadać pewną wartość gospodarczą z uwagi na jakąś szczególną specyfikę, jednak należałoby ją szczegółowo opisać i poprzeć dowodami (np. że pozyskanie danego podwykonawcy akurat do tej sprawy wiązało się z pozyskaniem wyjątkowo korzystnej oferty albo, że jest to podwykonawca nowy na rynku zbrojeniowym i pozyskanie go wiązało się z poniesieniem określonych kosztów albo że współpraca z tym podwykonawcą wiąże się z zaoferowaniem jakiegoś innowacyjnego, nieznanego rozwiązania technologicznego lub technicznego czy szczególnym obniżeniem kosztów produkcji).
Niezależnie od powyższego odwołujący wytknął konkurentowi, że ten sporządził uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z uwzględnieniem nieaktualnego już brzmienia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (UZNK). Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została bowiem przeniesiona do art. 11 ust. 2 UZNK (więcej na ten temat pisaliśmy w artykule “Nowa definicja tajemnicy przedsiębiorstwa“.
KIO uwzględniła odwołanie oraz nakazała ujawnienie informacji zawartych formularzu ofertowym oraz w załącznikach do oferty. Skład orzekający wskazał, że już samo wzięcie udziału w tym szczególnym postępowaniu wskazuje na część rynku, którym zainteresowani są wykonawcy wchodzący w jego skład. Stąd nie wiadomo, jaką odrębną wartość gospodarczą miałoby utajnienie, w jakim zakresie i za pomocą jakich podwykonawców wykonawca przewiduje wykonanie przedmiotowego zamówienia. Izba uznała, że nie przedstawiono jakichkolwiek danych, które pozwalałyby na stwierdzenie, że informacje te ujawniają istotny obszar działalności tych wykonawców, który nie wynika z samego faktu wzięcia przez nich udziału w tym postępowaniu.
Ważną okolicznością, na którą zwrócił uwagę skład orzekający było to, że: „Co do zasady nie ma wartości gospodarczej wybranie jednego spośród funkcjonujących na danym rynku przedsiębiorców jako podwykonawcy. Z kolei nie może uzasadniać utajnienia danych podwykonawców subiektywna obawa o ich nielojalność, gdyż wykonawca działający z należytą starannością powinien być w stanie nawiązać z podwykonawcą stosowaną relację prawną, która zagwarantuje mu jego lojalność.”
Stwierdzenie to stanowi ważną wskazówkę dla wykonawców. Zastrzegając informacje dotyczące podwykonawstwa należałoby bowiem wykazać, że dane podmiotu nie są powszechnie znane na rynku jako działające w obszarze objętym podwykonawstwem, a w konsekwencji ich pozyskanie przez konkurencyjnych wykonawców w zwykłej drodze nie jest możliwe.
