Obowiązujący już od kilku lat przepis art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) (PZP) ustanawia niewątpliwie dotkliwą sankcję dla wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z jego brzmieniem zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 PZP, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. W przypadku dużych postępowań może być tu mowa o znacznych kwotach sięgających nawet 3% wartości szacowanej zamówienia.
Literalne brzmienie tego przepisu wydaje się nie pozostawiać wątpliwości, że zatrzymanie wadium powinno nastąpić w każdym przypadku, w którym wykonawca, mimo otrzymania wezwania ze strony zamawiającego wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3 PZP, nie przedstawi prawidłowych dokumentów potwierdzających spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ. Ratio legis tej regulacji było jednak zgoła inne.
Zgodnie z uzasadnienie do nowelizacji PZP, która weszła w życie z dniem 24 października 2008 r., na mocy której art. 46 ust. 4a PZP uzyskał wskazane wyżej brzmienie, celem jego ustanowienia było nie tyle karanie wykonawców, którzy zdecydowali się na udział w postępowaniu, mimo iż nie spełniali w istocie warunków podmiotowych, ale przeciwdziałanie zjawisku zawiązywania przez nieuczciwych wykonawców zmów przetargowych. Przed wejściem w życie przedmiotowego uregulowania możliwe było celowe składanie przez wykonawców ofert dotkniętych brakami w zakresie wymaganych dokumentów podmiotowych lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zamiarze umożliwienia sobie wycofania się z postępowania przetargowego bez konsekwencji już po zapoznaniu się z ofertami konkurentów (mechanizm zmowy mógł opierać się na tym, że w przypadku, gdy z porównania złożonych w postępowaniu ofert wynikało, że jeden z uczestników zmowy złożył ofertę najtańszą a droższa oferta drugiego ze zmawiających się wykonawców plasowała się na drugiej pozycji, ten pierwszy mógł poprzez odstąpienie od uzupełnienia dokumentów podmiotowych doprowadzić do wykluczenia siebie z udziału w postępowaniu a w konsekwencji – do wyboru droższej oferty współuczestnika zmowy).
Wskazany cel ustawodawcy nie znalazł jednak jasnego odzwierciedlenia w brzmieniu przepisu, co doprowadziło do wykształcenia się praktyki zatrzymywania wadium w każdym przypadku nieuzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 PZP – niezależnie od rzeczywistych intencji wykonawcy. Praktyka taka niewątpliwie stanowić mogła barierę w dostępie do zamówień publicznych. Decydując o złożeniu oferty, wykonawcy musieli bowiem liczyć się z istotnym ryzykiem zatrzymania wadium w przypadku, gdyby okazało się, że np. ze względu na niewłaściwe zrozumienie wymogów SIWZ bądź zaistnienia przeszkody natury faktycznej, nie będą w stanie skutecznie uzupełnić złożonej dokumentacji.
Na tle tego problemu bardzo istotne wydają się wnioski płynące z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 maja 2013 r. wydanego w sprawie o sygnaturze akt I CSK 422/12, w którym Sąd wskazał, iż:
…wykładnia art. 46 ust. 4a p.z.p. wymaga uwzględnienia celu jego wprowadzenia do systemu prawnego. Przepis ten z uwagi na wysoką sankcyjność i restrykcyjność powinien być stosowany wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców. Obowiązek zatrzymania wadium powstaje zatem tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało temu wykonawcy, kto zaoferuje najwyższą cenę. W każdym wypadku odmowy zwrotu wadium zatrzymanego w związku z niewywiązaniem się przez wykonawcę z obowiązku uzupełnienia dokumentów i oświadczeń badaniu podlegają także przyczyny niewykonania wezwania, bowiem obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie powstaje wówczas, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest zatem jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego.
W konsekwencji, opierając się na swoim wcześniejszym orzecznictwie, Sąd Najwyższy wskazał, że:
…nie każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p. uzasadnia zastosowanie art. 46 ust. 4a u.z.p. Ocenie w kontekście zawinienia muszą podlegać wszystkie okoliczności, którymi wykonawca tłumaczy niewykonanie wezwania o uzupełnienie oświadczeń i dokumentów oraz związane z czasem opóźnienia i wpływem na przebieg postępowania przetargowego.
Pogląd ten wydaje się słuszny w aktualnym stanie prawnym, choć z pewnością obarcza zamawiających obowiązkiem oceny okoliczności faktycznych sprawy – przy jednoczesnym braku jasnych dyrektyw dla takiej oceny w przepisach prawa oraz potencjalnie dotkliwym ciężarem skutków ich niewłaściwej interpretacji.
Większe wątpliwości natomiast budzi potwierdzone w cytowanym orzeczeniu Sądu Najwyższego stanowisko, zgodnie z którym art. 46 ust. 4a PZP ma zastosowanie w przypadku fizycznego niezłożenia żądanego przez zamawiającego dokumentu lub oświadczenia, natomiast nie znajduje zastosowania, jeżeli wykonawca złoży dokument lub oświadczenie, które nie potwierdzają, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu przetargowym.
Wydaje się, że i w tym ostatnim przypadku niezbędna jest analiza wszelkich okoliczności sprawy. Nie ma bowiem zasadniczej różnicy pomiędzy skutkami nie uzupełnienia dokumentu w ogóle a skutkami przedstawienia przez wykonawcę w trybie uzupełnienia jakiegokolwiek dokumentu wadliwego. Zarówno pierwszy, jak i drugi sposób działania mogą być bowiem wykorzystane w mechanizmie zmowy przetargowej.
